然而,这一限定还不足以总括“未经登记的不动产物权”的特征——现代民法同样允许债权对抗以非法形式侵害债权的第三人——更深入的问题还包括,“未经登记的不动产物权”是否可以对抗诸如二重买卖之中的恶意第三人?从《日本民法典》订立之时的立法意图来看,答案似乎是否定。因为同是规定权利对抗效力的法典第54条、第94条第2款、第96条第3款中,都采用了“不得对抗善意第三人”字样,显然立法者是有意避免在第177条中使用“善意”一词。但随着“第三人范围限制说”成为司法界与学界的主流观点,一些日本民法学者试图对这一问题作肯定回答,从而提出了二重买卖中的“公信力说”。(注一)
二重买卖问题是第177条的典型适用,其基本形态为:设不动产A的所有权人甲将该不动产卖给了乙,但乙并未办理登记。随后甲又将该不动产卖给了第三人丙且丙办理了登记。此时,在乙与丙之间产生权利冲突。丙是否可以援用第177条保护“第三人”的规定来对抗乙?如果可以援用的话,则丙取得不动产A的所有权的法律构造如何?毕竟,依据日本民法典第176条意思主义的规定,甲乙双方达成合意之时,A的所有权已经转归乙所有。甲在已经丧失A的所有权之后,又怎么能再将A的所有权转让与丙?如果法律认可这一转让的效力,岂非违背了罗马法——同时也是人们经验中的——的大原则:“任何人不得以将大于自己所有之权利让与他人”?(P.30)
为了解决这一逻辑难题,日本民法学者提出了二重买卖中的“公信力说”。其要旨是:丙获得不动产A的所有权之所以为法律认可,是因为丙基于对登记这一公示方式的公信,信赖甲为不动产A的所有权人,故与甲订立了契约。法律为了确立公示的公信力,视丙原始取得了不动产A的所有权。因此,在这种情形中,丙与甲订立买卖契约之时必须未曾知晓乙已持有对A的“未经登记的所有权”,就成为了整个“公信力说”的逻辑基石。一旦丙于订立契约之前已知甲乙之间买卖契约的存在,则丙对于登记的“公信”也不复存在,对乙来说丙便成为“恶意”第三人。此际,在逻辑上,丙缺乏“公信力说”要求的逻辑前提;在伦理上,丙的“恶意”行为本身具有反社会伦理的性质。因此,结论是,作为“恶意第三人”的丙,不能援用第177条来对抗乙。
二重买卖中的“公信力说”本身建构得相当严密。铃木禄弥虽然主张“恶意第三人”仍在第177条所说的第三人之列,却难以轻易击破“公信力说”。在《物权的变动与对抗中》中,他对“公信力说”的两根支柱——逻辑与伦理,分别展开了批驳。
在逻辑层面,铃木禄弥首先批驳了“公信力说”中教条的所有权概念。他的这段论述我觉得极为重要,不吝篇幅抄录如下:
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