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首先让我们先简略地检视一下，法治为甚么不能作为自由的基础。关于这个问题，我在前面讨论法治的特点时其实已经简单地勾划了其中的困难。法治下的法律主要具有普遍性、平等应用性及确定性三点特质。首先要指出的是，普遍的法律虽然不像命令那样规定着我们必须接受别人的命令去实现他的目的，但它一样可以构成限制。前面所提到过的禁酒法律当然是对自由的限制。任何自由理论如果得出的结论是说这条法律没有限制人们的自由的话，那么这理论一定有问题。普遍地对所有人都作出限制的法律，并不会由于它具有普遍性就不构成对自由的限制。海耶克把法律与命令视为是截然不同的东西，可能是有点过了头。那些赞成命令论（command theory of law）的人，就将法律视为是主权者（sovereign）的命令。正如华特金斯（J. W. N Watkins）所说的，海耶克过度地强调了命令与禁令（prohibition）之间的分别，使得他否认了任何禁令的强制性格。
有关普遍性为自由基础的第二个困难是，我们总是有办法将非普遍性的法律以普遍的形式陈构出来。海耶克自己也了解到这点。一条不含有任何专有名词的法律，一样可以只适用于某一个或一群特定的人的身上。普遍性的形式不足以构成普遍性的实质，这是显而易见的事情。但是，比较令人费解的是，这与对自由的保障有甚么逻辑上的关系呢？即使实质上具有普遍性的法律，对于每个人还是一样地可以构成限制，只不过它的限制是对人人都适用吧了。所以，事实上法治理念中的普遍性所能保障的是平等而非自由，一个社会也可以大家都平等地缺少某些自由。我这个论证也就同时显出法治的第二个特点──平等应用性──也一样不足以做为自由的基础。
至于法律的确定性这个特质就更不足以为自由提供坚实的基础了。虽然确定性可以在很高的程度上防止肆意及专断的意志，但是确定性极高的法律也一样可以很确定地限制人的自由。商鞅的改革以极为确定的法律来治理国家，但是，我们无论如何也不能把法家的社会视为是一个自由的社会。
在批评海耶克的自由基础理论时，我要谈的第二个问题是：他能避免以权利作为自由的基础吗？虽然他表面上清楚地说权利只是衍生的，但事实上，他是否仍不得不诉诸权利作为建立他的自由理论的最根本概念？我认为答案是肯定的。海耶克认为，要防止强制就必须划出一个别人或政府都不得干涉的私人领域（private sphere） ，而法治是这个私人领域的基础。也就是说，符合普遍性等特质的法律为我们提供这样一个领域，自由才能得到保障。权利则是在这个私人领域之中的东西。只有在这个私人领域被勾划出来之后，我们才能说对权利的侵犯这种话。所以，海耶克认为权利并非自然的，因为把甚么权利划进私人领域之中，要视乎经验世界而定。所以他说：「对于这种权利所做的任何特定界说，根本不存在甚么『自然的』特性，……。」（页158，中译197）
如果私人领域并不由自然权利构成，那我们该怎么勾划这个领域呢？由谁来勾划这个领域呢？在这里，海耶克虽然没有提到自然权利，但是，他事实上却不得不隐然地诉诸自然权利。对于自然权利的诉求，在两个地方出现：第一个是在划定私人领域时必须取得所有人的同意；第二是在制订法律时，如果这条法律不得不对人们作出区分或分类，则该法律必须得到该区分所划定出来之内及之外的人们的接受，也就是得到所有人的接受。他说：如果关于何者应当被包括在个人领域中的问题可以由某个人或某些人的意志所确定，那么这实际上仅仅是将强制的权力转变成了那种意志而已，其实质依旧是强制。同样，试图一劳永逸地确定一个人私域的特定内容，也是极不可欲的。如果欲使人们最为充分地运用他们的知识，能力及预见力，那么可欲的做法便是：在决定何者将被包括在其确获保障的个人领域中的问题时，他们自己应当拥有某种发言权（页139，中译172）。
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