|
不过，比较起来，作者对“中国本土传统和经验”的洞察和反思的深度还是超过了流俗的“新左派”和“后学”话语。这得益于作者对“体制的深层条件和功能等价项”而不是对“表面的规范形式”的比较功能学考察。比如，通过考察传统法律中量刑的机械化、法律的细则化、当事人的无休止的翻案权和上级机关的无休止的复审权，作者指出，传统法律制度并不是不限制恣意，只不过限制恣意的方式更多依赖的是实体法上架屋迭床式的层层他律性服从交涉，而非在公正程序框架内的分权制约、平等交涉和职业尊严自律，这种制度安排在“缩减恣意的同时也压抑了选择，而选择恰恰是程序的价值所在。结果……选择的要求只能以非程序的方式去满足”，作者认为，在这种制度安排下，恣意随着限制不是减少而是增多，比如在司法审判中，“当事人可以出尔反尔，任意反悔；案件可以一判再判，随时回炉；司法官可以先报后判，多方周旋；上级机关可以复查复审，主动干预”。（第61-62页）作者指出，当代法制建设中仍然存在类似的问题。
作者认为，这种重实体不重程序，看结果不看过程的“承包秩序”，虽然有它“政简刑清”的表面效果，但却牺牲了程序建设可能具有的一劳永逸的长远收益；前者的制度成本发生在事后，而程序建设的制度成本则发生在事前。不过，要更清楚地分析中国法律程序种种弊端的发生机制，还需进一步考察制度收益和成本的具体承担者。
三、程序建设的落脚点：法律家群体职业理性和伦理的塑造
联系到具体的程序建设，国家的统治良心毕竟是一个过于虚幻的概念。日本的法律程序之所以能够建立起来，跟这种建设任务一直有一个成本和收益的承担者——法律家群体不无关系。如果一个吃程序饭的职业阶层不在政府内外成长起来，治理上的机会主义将永远是官员的日常行为模式。
制度和学说的移植最多只能提供一个实践的参照，而不能代替制度的内在演化和实践者的自我塑造（“前言”，第2页）。程序的建构过程也需通过程序，以程序为业的法律家群体的职业理性和伦理的塑造，不能一味求诸外在政治经济环境的变化，而更应落实到日日的职业实践中。作者在寻找中国法律解释制度变革的出路的时候，特别强调法院在书写判决书中论述判决理由的重要性。“立足于法律解释共同体的内部制衡和外部归责的这样的监督措施比院长旁听制更能抵制来自权力的干涉，比摄影机进法庭更能保障议论的严肃性和合理性，比直接追究法官个人的误判责任更能防止司法上的陋见和偏见。”（第144页）。从这个意义上讲，法治（rule of law）或许就是法律人之治(rule of lawyer)，不过这里的“治”的对象，既包括当事人提交的争议，也包括自我的培养，程序法治主义的良药，不仅要推荐给国家作为治理沉疴重疾的处方，还要每天坚持服用以治疗自我的陋习。
|
