经过海外多年的求学问道,作者提出的通过程序建构中国法治秩序这一“程序法治主义”纲领,并没有背离当年的初衷。这一纲领的目的,即是通过挖掘法律程序种种功能上的可能性——限制恣意,保证理性选择,使当事人在事件过程上“作茧自缚”,在交涉中促进“反思性整合”,从而“为权力结构的改造以及政府合法性·正统性问题的处理提供几个具有可操作性的理论支点”(“前言”,第3页)。如果说中共的“依法治国”纲领是将政府的合法性建立在其意识形态和实定法的不断加强和巩固上,程序法治主义则是企图将其建立在一种可以公开讨论、选择、实践、修改的立宪性程序正义机制上;可以说,作者在这里要解决的,仍是二十年前的老问题。
不过作者认为,中国的立宪性程序正义机制不可能像西方那样在市民社会和国家主权妥协的基础上建立起来。在后发展国家,程序正义机制不仅要面对政府的恣意,也要面对“既缺乏伦理自觉,又缺乏职业尊严,且极具铤而走险之心的‘贱民资本主义’”的恣意(第6页)。在整个社会都缺乏相应的伦理和制度规范的时候,“
宪法的基础不是自然权和社会契约的精神,而不得不是国家机关的统治良心和反思理性”(第8页)。
作者通过对比日本和中国现代化早期在制度建设上的成败(第4-5页),通过考察日本近代以来通过塑造成熟的法律职业群体来改造权力结构的实践(参见“法律职业的定位”),似乎要告诉我们,这种不得不诉诸的统治良心和反思理性不但是很可能存在的,而且还很可以信赖。似乎是为了证明这一点,作者对中国特有的“法律试行”制度进行了详细的考察,企图将其在理论上加工为一种反思性、学习性立法理性样式(参见“法律编纂的试行”)。
二、中国法律程序的缺陷:在限制恣意的同时也取消了选择
然而,即使在考察像“法律试行”这样中国特有的立法模式的时候,作者也一直警惕着所谓“新左派”、“后现代主义”与“本土”话语的“短路苟合”,反复强调“后现代法学可以成为解决法制现代化的结构性难题得一条有用的辅助线”,但“不可滥用”(第194页)。不过,如何把对崔之元对中国农村“股份合作制”的推崇的批评(参建“第二次思想解放还是乌托邦”)也及于自己对“法律试行”的推崇,并不是很清楚的。法律试行在中国究竟体现了立法者的机会主义思维模式还是所谓反思理性,作者的研究似乎还缺乏必要的说服力。