以此观念分析窃取、骗取和侵吞三种基本类型的贪污罪的行为形式,我们发现,窃取型贪污罪和骗取型贪污罪只能以作为方式实施,表现为
刑法禁止利用职务上的便利窃取或骗取公共财物,而违背这种禁令以秘密窃取或者虚构事实、隐瞒真相的积极方法,直接非法占有公共财物。“窃取”一词的原意即指非法将他人支配下之物秘密移置于自己支配下。而窃取型贪污罪侵犯的对象虽然是行为人自己职务行为管辖范围内的公共财物,表面上不属于他人支配下之物,但也不是直接为行为人本人所合法持有并且可以随时取与的公共财物,行为人本人尚不能自由地不受限制地合法占有,因而只有通过积极的秘密窃取行为才能实现非法占有的目的。如受委托保管国有仓库物资的保管人员虽然负有保管国有物资的职责,可以合法地控制、管理国有物资,但这种保管职责本身并不能使其合法地占有并随时取与国有物资。在正常情况下,要将所保管的物资带出,一般必须经过严格的出库检查和门卫检查。如果他企图非法占有所保管的国有物资,则必须利用职务上的便利,以积极的作为方式进行秘密窃取。骗取型贪污罪侵犯的对象原本即不是行为人合法控制或持有的公共财物,而是在他人控制或支配下的公共财物,行为人非法占有公共财物的犯罪意图则必须以积极的作为方式,虚构事实或者隐瞒真相,将公共财物从合法控制或持有人手中移置于自己控制之下。
而侵吞型贪污罪则只能由不作为方式实施。其基本表现形态为行为人基于合法管理、经手或者使用公共财物的前提,违反法律规定或职务要求,对其控制或持有的公共财物,应上缴而不上缴、应支付而不支付、应入帐而不入帐,或者对追缴的赃款赃物或罚没款物应报告上缴而不报告上缴,从而变合法持有为非法占有。侵吞型贪污罪的这种不作为具有两个前提:首先行为人必须已经合法持有公共财物,即依照规定或因职务关系而合法控制或管有公共财物。如果行为人没有合法持有公共财物,未将公共财物置于自己的实际控制之下,则不可能以不作为的方式非法占有公共财物。其次,行为人必须负有限时交还公共财物的义务,如将合法持有的公共财物限期上交、限期支付、限期入帐或者限期上缴。一般说来,国家工作人员基于法律规定或职务关系而对公共财物的合法控制或持有不是绝对的,而是根据工作需要受到时间限制的。仅在工作需要所许可的时间范围内,这种控制或持有才是合法的。如果行为人超出了工作需要的范围,逾期不上交应当限期上交的公共财物,或者不按照国家规定将公共财物限期入帐或者限期支付的,则违反了限时交还公共财物的义务。当然,如果根据国家规定或职务需要,行为人可以合法地永久占有公共财物,则不存在以不作为方式侵吞公共财物的问题。如我国长期以来实行福利住房制,为了保证国家工作人员从事公务活动和生活需要,国家根据其行政级别和工龄长短等指标分配给国家工作人员相应的公房,国家工作人员有权合法地永久居住(占有),但房屋的所有权仍然属于国家。当他们调任或离退休时一般无须将所住公房限期上交国家。既然不存在限期上交所住公房的义务,当然就不可能构成以不作为方式实施侵吞型贪污罪。可见,只有在行为人已经合法持有公共财物,并且负有限时交还公共财物的义务的前提下,如果行为人拒绝履行限时交还公共财物的义务,变合法持有为非法占有,从而实际排除国家对公共财物的所有权的,才能构成不作为的贪污罪。
由此可见,贪污罪可以是作为犯,也可以是不作为犯。可以表现为以积极的作为方式实施的直接的非法占有公共财物行为,如窃取型、骗取型贪污罪;也可以是以不作为方式实施的变合法持有为非法占有的行为,如侵吞型贪污罪。无论是作为型贪污罪,还是不作为型贪污罪,都是国家工作人员利用职务上的便利,非法排除权利人对公共财物所有权的行为,都造成了权利人对公共财物的所有权被剥夺的危害后果。因此,两者行为表现形式虽异,但实质却无二致。