就我们接受的西方法理学的学术传统而言,国家法与民间法分别是法理学建构其理论大厦时所关注的对象,自然法学派、法律实证主义、分析法学派、统一法学派乃至新近的批判法学都是以国家法(或曰正式法)为关注对象的,历史法学派、法律人类学都是以民间习惯法(非正式法)为关注对象的。尽管在苏力的论辩中,他在总体上集中关注于民间习惯法,为确立本土资源的合法性而努力,但在他的分析视野中,他并不以发展一种法的历史理论或法律人类学理论为满足,他试图将国家法和民间法一并收入到其理论的视野中(这正是他摇摆于二元对立之间的一个原因),他将自己的研究称作广义上的或一般意义上的法律与社会研究。[14]当然,将国家法与民间法同时纳入理论视野,也不是苏力的独创[15],法律社会学、比较法学、经济分析法学和法律的文化理论都将国家法与民间法一并作为其研究或考察的对象,但是它们大体上都囿于两个原则:其一,法律是一种约束行为的规则,无论它体现为社会功能还是文化意义;因此,其二,国家法与民间法就处于对立或相互补充之中,要么国家通过对民间法的成文法化或正式制度化而取得独尊的垄断地位(苏力在批评法律移植忽略了本土资源时,事实上也潜含了这样的想法);要么民间法在国家法的容许下形成“法律多元”,这个目前在法律社会学中的时髦话题正是苏力所极力赞赏的(在黄昏/黎明的叙述空间中,与其说苏力赞赏的是法律多元的理论,还不如说是赞赏法律多元这样的制度实践,即他提出的“混合型制度”的改革方案)。
但是,我以为苏力在理论上的可能贡献远远不是什么“法律多元”,在我看来,法律多元“只是一个新名词,而决不是什么新东西,只要想一想几百年前的涂尔干和韦伯,就会认识到这个目前流行的肤浅概念下面充斥的仅仅是一大把随处可见的历史材料或田野材料而已。……而事实上这一概念与其说解释了法律移植导致的‘事实’,还不如说遮蔽了这一事实,它所混淆了的东西和简单化了的东西远远超过它所要解释和澄清的东西。”[16]之所以这么说是由于法律多元的理论前提主张法律乃是一些先于社会行动而存在的或与社会行动无涉的规则,无论是苏力频繁引用的法律社会学和经济分析法学,还是他的论述中涉及到的比较法学和法律的文化理论都大体上以此为基础。而苏力在分析法律规避的过程中,我们看到的不仅是规则,而且更主要的是社会行动,正是由于法律,无论是国家法还是民间法,都不是简单的约束社会行动的规则,而是可供行动者在进行选择时可以利用的资源,我们才看到国家法与民间法的关系也就既不是简单的冲突,也不是简单的多元并存,而是处于不间断的互动之中。在他分析的那一起假想的“私了”案中(“法律规避与法律多元”),规避法律的双方的讨价还价的过程实际上是来回穿越于国家法和民间法的过程,假如没有民间法的存在空间,“私了”是不可能出现的,但是假如没有国家法,如此“私了”也是不可能的。
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