|
一
在“变法”一文的开篇，也就是《法治》一书的开篇，苏力亮出了他要批评的靶子，即“强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设”的“变法模式”（《法治》，页3。以下凡引此书皆只注明页码）。单就“变法模式”而言，我们发现它有两个完全不同但又相互关联的指向：即国家作为制度实践的现代化规划和学者作为思维实践的现代化理论，此二者固然是相互关联的，比如说法律移植从法律现代化理论中获得合法性证明，或者法律移植使得法律现代化成为一种理论上的可能。但我们毕竟不能将这二种不同的实践简单地混同起来，起码要说，理论的正确与错误（我是在最一般意义上用这两个词的）不能由实践效果的成功与否或实践效果的满意与否来判断，理论既不能赢得成功的或有益的实践效果的全部功劳（尽管在一定意义上它会分享“荣誉”，比如社会契约论之于西方民主宪政），也不能承担失败的或有害的实践效果的全部责任（尽管在一定意义上它也承担“恶名”，比如种族优劣论之于种族屠杀）。因此，正象社会契约论并不是实现民主宪政的充分条件或直接原因，种族优劣论也不能为种族灭绝承担责任一样，法律移植理论或作为思维实践的变法模式，也不能由于法律移植在现实生活中的失败而证明它在理论上就是错误的，或者它在现实生活中的成功而证明它在理论上是正确的。换句话说，我们要在理论的“实践效果”和“知识效果”之间划开一条若即若离的线。
而苏力在对他要批评或论证的理论对象进行建构的过程中，[6]正是在这一点上，苏力不能令他批评的对象在理论上服气，你苏力举了一大堆例子说法律变革的失败（页4－5），又举了许多例子说本土资源对制度创新的意义（页13－17），反对者可以同样指出许多法律变革成功的事例，也可以指出大邱庄“庄主”禹作敏的无法无天与本土资源的联系。这样一种批评显然不能构成学术批评，倒象两个小孩子在吵架，相互挖老底揭丑。苏力也许认识到了这一点，所以他不断回到他所批评的立场上来，重申法律移植是有意义的，法律也是变革的。因此，苏力用法律保守论或法律传统论来反对法律变革论或法律移植论，不过是半斤和八两的关系，更不用说让理论承担它的实践效果是没有道理的。不过，这种批评的无效性与其说是由于苏力立场的不坚定，还不如说是由于苏力所批评的东西是漂移的，使得他不得不移动位置来瞄准，而这一切是由于苏力没有将理论对象明确地建构起来，他所批评的对象并没有被他死死地钉在地上。如果说得更明确的话，苏力所批评的对象不应该是法律工具论或法律移植论，而首先应当批评潜藏在这种理论背后的政治学的法律观。[7]
由于假定为一种普适的规则，法律就是超越国界和超越文化的。这实际上是在古希腊以来的“逻各斯中心主义”影响下一直萦绕于西方人脑际的一个梦想，古罗马帝国的万民法、中世纪的永恒法、近代的自然法、二十世纪初的比较法和功能派的法律人类学，都在寻找实现法律普适于全人类之梦想的途径。不过在西方法律史上我们还可以找到与此相对立的历史法学派和法律社会学等流派，正是这两种不同的法律观支持了对法律移植的不同态度。但是，对法律普适论的不满并不是叫我们走到它的反面：我们简单地持法律的历史观或社会学的法律观并不构成对前者的颠覆性批判。因此，对法律普适论的批判关键是要彻底摧毁前者的理论基础：人类的理性是普遍的、没有边界的、没有文化差异的。在这一点上苏力借助于吉尔兹的“地方性知识”和新制度经济学中的“有界理性”来批评“法律普适论”在总体上是成功的。[8]但是，他在借助这些理论时，似乎没有意识到他所诉诸的不同理论之间存在的内在矛盾。当他批评政治学的法律观时，他诉诸的是社会学的法律观，尽管社会学的法律观多种多样，苏力既引用韦伯的法律观也引用涂尔干和马克思的法律观，但苏力内心中的社会学的法律观无疑是功能主义的。他在着力分析西方“进口的法律”在中国的现实生活中由于人们对法律的规避而归于失败时，得出结论说：
|
