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《司法过程的性质》译者前言

  
  卡多佐的法律观体现在他的一系列著作以及大量的司法意见中。在本世纪上半叶以前,美国最高法院大法官中很少有人撰写专门的学术著述,而卡多佐就是其中少数的几位之一。他的文字以明晰、精细、简洁但含义丰富著称,即使是司法意见也被认为具有浓厚的学术意味。他的主要法学著作除了这本《司法过程的性质》之外,其他还有《法律的生长》(1924)和《法律科学的悖论》(1928)。他去世以后,有人汇集他的论文出版了《卡多佐文选》(1947)。但其中最能体现卡多佐的思想的就是《司法过程的性质》。
  
  这部著作最初是在耶鲁大学法学院所作的一个讲演,为的是纪念耶鲁大学法学院的一个已经去世的毕业生--阿瑟·P·麦金斯特里。在讲演开始之前,卡多佐曾说,他不认为讲演会灵许多人感兴趣。因此,耶鲁大学法学院将讲演安排在一个专门讨论理论的小教室。但是,实际情况大大出人意料,听众不断增加,以致最后不得不安排在耶鲁的最大讲堂。这部讲演不仅是卡多佐的第一部用心之作,因此是卡多佐对自己多年担任法官的经验的一个总结,同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。尽管该书是一个讲演,篇幅不长,语言简洁、但是其视野开阔、含义深邃。在这部著作中,卡多佐认为,法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论,也不试图对由某种冲动甚或是某种社会哲学所指定的结论寻求正当化或予以理性化。他认为,不能仅仅由于某种做法是为先例所规定的,就放弃自己作为法官的责任;但另一方面,他又认为,也不轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边,仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道。他强调要反省自己的思想,要追寻影响或引导他得出结论的那种种影响力,要掂量各种可能冲突的考虑因素--逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等。正是由于这部著作提出了许多法官和律师先前都曾感受到,但又从来不曾细致琢磨透的问题,因此,他的这一著作在1921年一发表,就极为轰动,自那以来,一直获得美国法学界和法律界的高度评价,已经成为美国法律界和法学界最为广泛引用和学习的著作之一,并成为独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作之一。
  
  按理说,这样的一部名著早就应当翻译成为中文了。但不知为何,普通法国家法官写作的、一些现已成为经典的著作却一直未受到中国学者的青睐。相反,在中国受到法学界重视倒是一些在美国法律实务界实际影响并不很大的法学理论家或广义的法学家(政治哲学家、道德哲学家)写的著作。这种现象是奇怪的。究其原因,除了我在其他地方说到的法学理论上的“接受美学”问题之外,现在想来,也许更重要的原因是,由于中国近代以来激烈的社会变革和转型,很难形成高度专业化的司法,因此,那种面对现实的司法经验和智慧很难引起共鸣,也很难适合变革中的中国社会的需要。好在这种状况如今似乎已经开始改变,当代中国的改革开放和法治建设已经使中国进入可以保持长期稳定发展的阶段,因此也就可以期望一个更加专业化的司法界将在这一过程中出现和发展。因此,从这个角度上看,这部迟迟引入中国的著作,到更可能是译逢其时。同时,这部著作也表明,法学的发展至少并不为学院里的学者所专有,不是来自概念、理论的演绎或照搬;相反,法学发展的真正源泉,法律真知的真知来源,必定是法律的实践和社会现实。因此,只要面对现实,充分运用我们的思维能力,即使是一位专门从事法律实务的法官,也同样可能--如果不是更可能的话--获得真正有价值和有生命力的思想。因此,我衷心希望这部著作的翻译能对中国的法律界和法学界有所启发。


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