(一)挑战应然
读过苏力的书的人大概都会对他的“奇谈怪论”印象深刻。他和各种流行的法律话语和被当成理所当然的法律命题唱反调,从“依法治国”的口号到法学界普遍赞同的“法律移植”以及被大多数人认为毫无价值的“人治”都成为他的反思对象。按他自己的话说,就是思考那些在人们看来“无须思考的应然”。他还不时地解构其他法学家的宏大叙事,不用大词、不从概念层面上纠缠于各种众妙之门的问题,但这不等于他的研究不涉及这些问题,他只是用他的方式作了回答。这本书让人真切体会到“法律是实践理性”,[xii]法律的运作不仅仅需要书斋里的知识。他提醒我们要关注常识,但并不是说不要法律专业知识,而我们往往注意了法律专业知识,但忽视常识。
在苏力的书中是没有大写的“正义”的,于是就有人认为他不讲正义。他是不讲正义,只是让正义在具体的案件中显示出来。正义是法治追求的目标,但正义不是抽象的,而是通过具体的案件体现出来的。不用大写的正义不等于不主张正义,而整天把正义挂在嘴边的也未必就是主张正义(又一个福柯所谓的词与物的分离!)。况且,主张正义也未必就能导致正义的实现,它只是表明一个态度。对于态度和实际行为的距离我想任何一个中国人都有许多感性的认识。
苏力遭人攻击比较多的还有认为他反对法治,为人治辩护。这同样基于词和物的混同。不要以为只有呼吁要建立法治的人才追求法治的理想,标签和口号不能代表一切。我个人认为他反对的只是把法治当成意识形态。认真对待人治无非是想说明历史上的任何制度的出现在当时都有合理性,这恰恰是历史唯物主义的观点,和恩格斯的“凡是现存的,都是应当灭亡的”并不构成矛盾。对西方法律移植的绝望不等于对中国法治的绝望,毋宁说是一种更务实的理想主义。法治不是空中楼阁,而是建立在对现实分析的基础上的现实追求;法治不是语词,也不是口号,更不是我们一相情愿的理念,它体现在具体的司法过程中,体现在一个个看起来微不足道的判决中,体现在我们微小的努力中。苏力和其他法学学者的不同主要在于后者更多地从“理想型”的法治来看待中国的法治建设;而苏力则更多地把法治看作是动态的发展过程。而目前我们处在范式转换的阶段,用“理想型”的法治其实是无法解释目前的现实的;此外,以西方“理想型”的法治为标准隐含的前提是:法治是一个具体的物。但“理想的法治”之所以能成为我们的理想,就在于它不是一个具体的物,如果理想的法治是一个具体的物,有一些具体的、不变的指标,那它只能是我们行为的禁锢。我们和“理想的法治”之间总是有距离的,古今中外皆然。不是只有中国和“理想的法治”之间有距离,西方国家就没有。用今天西方的法治标准衡量历史上的西方,同样不是法治的;在后人看来,我们现在眼中理想的法治同样是不理想的。西方的法治之所以被我们认为是值得学习的,恰恰因为他们没有提出一些不可更改的条条框框,他们只是在不断进行“社会零星工程”,在改变他们意识到的社会中的不美好的东西。不可否认,西方社会的法治建设从共时性方面看,比我们好;但从历时性角度,也是“在路上”。具体的法治和理想的法治之间的关系如同海德格尔的“在者”和“在”的关系一样,我们永远处在通往法治之途中。所以,问题不在于苏力的分析的结论是否都是正确的,而在于他的思路是更符合实际的。
(二)视角和方法
《送法下乡》给人留下深刻印象的还有作者独到的视角和独特的研究方法。
从《法治及其本土资源》中秋菊的困惑到本书中诸多问题的提出和分析,都能让人对此有深切的体会。
苏力似乎经常小题大做(但更多的人经常大题小做,把一些复杂的现象简单化),他总是从具体的事例出发,但举例子是为了提出问题(这正是作者受分析哲学影响的例证),结论和案件的一些细节并不重要。读苏力的书,如果仅仅注意了结论是否“正确”或案件的一些细节是否准确,那就是“捡了芝麻,丢了西瓜”。但这不能理解为反对在这些问题上对他的批评的价值。这样的批评还是有理论价值的,因为我们有更多可供选择的理论,就有更大的可能达到更深入的认识。理论上,从他分析的前提的确可能得出不同甚至相反的结论,因为对因果关系的分析本身就是复杂的,不可能完全一样(想想休谟对因果关系的著名论断)。然而,正如苏力所说:结论并不重要,最重要的仍然在于我们能不能从他所揭示的理论之间和事实与理论之间的紧张关系中发现问题,从而研究问题,提高法学研究的品位。
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