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在路上——《送法下乡》:一个读本

  这里作者要提请注意的是法官有时只是用“事实不清”来格式化他/她对其他法官的判决的不同意见。所以,问题主要不在于法官的格式化是否合理,而在于法学家和立法者对这些问题的忽视可能使法官只能长期使用这样归整的办法。“法律必须对非格式化的现实予以某种构建”(页215),法学家和立法者有责任思考法官所面临的难题,为他们/她们提供一些帮助。
  3.制定法和习惯 
  在一个社会急剧变化的时代,民间的习惯可能会和国家制定法相冲突。理论上国家制定法有国家强制力的支撑,似乎可以很容易地排除习惯的作用,而且,立法者和法学家一般看轻习惯,然而,习惯在法律实践中并非没有作用。
  书中以对一起婚外性关系案件的处理探讨这个问题(页243-245)。如果从制定法的角度去考察,整个案件的处理让人莫名其妙,“似乎行进在一条‘没有(法律)航标的河流’或海洋上”(页245),但为什么法官要这么处理案件,而当事人双方对法官的处理都很满意?
  究其原因,主要在于:“本案涉及的所有的人都在不同程度上认可了这样一个非成文的习惯法,即一位男子同一位已婚妇女发生性关系,就对这位妇女的丈夫构成了某种伤害”(页248)。基于这个共识,法官和当事人都有足够的理由支撑在一定程度上置制定法于不顾。所以,习惯要进入司法的一个重要前提是当事人、法官还有律师有基本相同或相似的前见,在这个过程中,最重要的因素是法官,如果法官没有把习惯正当化,把它格式化为法律语言,就不可能使习惯进入司法。但这并不是说制定法在这个案件中不起作用。事实上,无论是法官,还是双方当事人都巧妙地利用制定法保护自己的利益。但法官违反制定法的规定是有风险的,他也是在权衡利弊——一定程度上在对司法程序的违反和判决的社会效果之间——后选择了对他来说最好的方式。由此可见,在利益的驱使下,人们可能很自然地交替使用制定法和习惯支撑自己的主张。
  这个过程,看起来是习惯和和制定法之间的对抗,但同时也是它们相互影响的过程。当事人对习惯和制定法的交替使用,使习惯进入了司法。虽然习惯“扭曲”了制定法的贯彻,但制定法也在改变着习惯。法治的目标正体现在这样的变化中。
  4. 纠纷解决和规则之治[xi]
  规则之治是现代法治追求的目标。英美法系和大陆法系以不同的进路追求并实现了规则之治。则规之治也成了我国法律界的奋斗目标。那么,接下去的问题就是需要了解则规之治在中国是否可能、如何可能以及在多大程度上是可能的等一系列问题。苏力认为:在则规之治没有完全形成时,规则只是分析问题的维度之一(页194)。这给作为司法主体的法官(主要是法官,当然还有律师等其他法律人)带来很大的难题。他/她既要满足解决纠纷的要求,又不能置法律规定于不顾。通过分析,作者指出:在中国农村基层法院的审判中,仍然以解决纠纷为中心,但不是完全没有规则的。
  苏力分析了两个案件(页178-183)。这两个案子告诉我们一个现象:有些诉讼问题是由法官主动提出来的,而且通常以调解解决纠纷。法官为什么采取这样的策略?
  这不能简单地以法官的责任心来解释(这事和法官的责任心有一定的关系,但不是必然的联系。如果一个没责任心的法官可能会推诿,但如果无法推诿时他也只能解决这样的纠纷);也不能以法官缺乏专业知识或素质低下来说明。两案中的法官不是不懂法律的规定,恰恰相反,他们选取了有规则作为支撑的解决方案。在作者看来,法官之所以这么做,完全是出于实用主义的考虑的。因为只有这样,才能节约交易成本,如果仅仅诉诸规则,只能增加法官解决纠纷的成本。基层法官在处理案件过程中,有时必须利用手中的“权力”,在现代法律规则许可的条件下(有时甚至是要包装成合法的行为)作出一个比较合乎情理的判决。所以,“规则竟然是附着于这些非常细小、不起眼因此常常为我们这些学院派法律人认为与法律毫无关系的制度和因素才得以起作用。”(页195)


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