(三)从几个方面看司法的运作
1.司法权力是如何运作的——为什么“送法下乡”
收贷案(页28-29)使作者思考为什么法官要下乡收贷而不是让村民到法院开庭解决问题。此外,中国法院为什么有一个普遍做法:送法下乡或炕上开庭。其间的司法权力是如何运作的?
苏力认为:不能简单地用党的优良传统和作风或是法官的义务来解释,而应该放在中国的政法传统中去理解,“‘下乡’从一开始就是一种权力运作的战略”(页35)。提倡“送法下乡”和国家权力在农村社会的松弱有关。
权力的力量不是固定的,而是流变的。权力的力量会随着空间(地理空间和人文空间)的变化而减弱或加强。在这个案例中,可以看到:地理空间的偏远使国家权力被弱化(地理空间);而且作为国家权力象征的司法人员对于乡土社会来说,是陌生人,而国家权力在这里是一种外在的力量(人文空间)。因此,虽然理论上国家权力有暴力作为后盾,但它也不能随意使用暴力(受现代法律的约束),它的力量因此被削弱。权力的行使必须使用对熟人社会中的人真正有威慑作用的方式(本案的“让他丢脸”)才有效果。受制于此,国家权力运作要采取一定的策略,如:面包车、派出所民警的随行、村干部的陪同以及强调来自北京的调查者——这些都是知识。而作为弱者的村民,在和国家权力的较量中,则有可能获得扩大的权力,即作者所说的“杨白劳要挟黄世仁”[ix],而权力的交锋是通过双方巧妙地利用自己的知识讨价还价、相互妥协,最终达成一致。因此,这个过程其实没有绝对的胜利者和失败者,或者说双方都可以自认为自己是胜利者。
敏感的读者也许会发问:既然“送法下乡”本身会使离开中心地区的权力更加孱弱[x],那为什么还要“送法下乡”呢?答案是:“集中优势兵力,各个击破敌人”的策略。目的是为其他的收贷的顺利进行立个榜样。而且,由于前面所说的中国司法的一个重要特点——在一定程度上仍然是政法的,“‘下乡’是一种国家权力试图在乡土社会中创立权威并使之得以真正实现的战略性选择”(页40)。从这个意义上,司法的权力运作和其他国家权力的运作是相似的,从而我们也理解了为什么会有“科技下乡”、“文化下乡”等。
但不能把这种知识谱系上的联系理解为中国乡土社会没有法治或者把作者对非书本知识的强调当作是反对法治。事实上,他所揭示的恰恰是我们在通往法治的路途中(尽管看起来它们的联系不那么直接)。如果不是乡土社会已经不再是封闭的自足的体系,那也就没有国家权力和乡土所认可的权力之间的交锋,虽然乡土社会法律的行使形式可能很不合规范的程序,但我们已经看到了法律在其中的作用,看到了几十年来毛泽东战略的贯彻所产生的变化,这正说明了法律作为权力的一种形式在中国的偏僻农村已经确立。
2.事实和法律——中国法官如何把事实格式化。
基层法官经常面临的问题可能就是如何在有限的法律规定中寻找合适的条文处理日常生活中复杂多样的纠纷,即面临如何把事实格式化的问题。
在耕牛案件(页201-203)中,能决定案件性质的基本事实并无大的争议。无论是初审法院,还是中级法院,都认定:由于村民乙未尽喂养耕牛的责任,应当适当少分耕牛款。虽然中级法院发回重审的理由是“事实不清,证据不足”,但本案的关键其实是:初审法院把“搭伙”这个民间概念格式化为“合伙”,而中级法院的法官认为这不符合制定法中对“合伙”的界定,因而选择了一个在他们看来更合适的概念——共有。所以,这不是“事实不清”,而是对如何格式化的认识分歧。这种情况对中国的法官可能是稀疏平常的事,因为他们经常不得不面对法律条文和现实不对应的情况,面临福柯所谓词与物的分离。法官只能在夹缝中保证法律的运作。毫无疑问,这样的运作是艰难的,复杂的。西方的法官和中国的法学研究者不容易想象中国法官的处境,他们/她们必须根据具体情况的不同,充分调动所有的知识,灵活运用法律规定。所以,从某种程度上这种运作是不重复的。这也意味着它的不确定性(如对耕牛案的判决结果的不同),不同的法官就是在基本事实认定上没有太大的分歧,所作出的判决也会不同。“中国法官,特别是基层法官在处理事实争议时的重要任务之一就是要在现有的制定法概念体系中为这些带刺的事实安排一个甚至挤出一个合适的位置。”(页211)法官在处理案件时不得不如此。在把事实格式化的过程中,法官只能在相近的法律规定中寻找判决理由,使自己的行为正当化,这在一定程度上会歪曲事实(现实生活中的)。所以,法律事实和现实生活的事实是不同的概念。法官所说的“事实不清”有时只是借口,目的是要把非法律话语转换成法律话语,转化成可以操作的法律行为。另外,事实争议在一定程度上反映的是价值争议,它也是一种把价值争议正当化的方式,在某种程度上也可以说是一种借口。这也是权力和知识的互动关系。在收贷案中,也有类似的情况,法官略去送法下乡的种种细节,把它格式化为调解(页29)。用法条主义是无法给这样的问题一个合理的解释。
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