中国传统的农村社会,由于自然空间的广阔和熟人社会(人文空间)的特点,国家权力的控制相对较弱,可以被称为国家权力的边缘地带。这种边缘性导致了不同权力之间实际力量对比的变化。理论上强大的国家权力由于空间的因素可能被看似弱小的其他权力打败,即“强弩之末不能穿鲁缟”。正是认清了中国社会的这个特点,洞察到在广阔的中国农村权力关系变动的辩证法,共产党取得了成功。也正由于这个原因,“送法下乡”才有讨论的意义。同样也是在这个前提下,我们才能理解中国一些无法用西方的术语概括的制度可能存在的合理性。
2.转型的现在
在分析中国司法制度时,首先要明确的是它是处在动态的发展过程中,处于从旧的“范式”向新的“范式”的过渡中,或者用时髦的话语就是处在“转型时期”。这同样是一个本来很有意味却由于口号化而遮蔽了其深刻内涵的命题。按库恩的观点,科学发展分“常规时期”和“革命时期”,在常规阶段,科学发展在某一主流范式的支配下;而在革命时期,旧的范式被打破,然后建立新的范式。但库恩的理论对革命时期的科学发展状况没有给予详细的分析。我认为用拉卡托斯的“内核”和“外围地带”可以给出更好的解释。拉卡托斯认为:任何科学理论都有一个能反映其最主要特征的内核,同时还有一些不那么重要的结论,它们构成外围地带。任何科学理论都会遭到其他科学理论的冲击,其他科学家对同一个问题可能得出不同的结论,但如果只是外围地带的结论被推翻,并不会导致某一范式的失效,只有当它的内核被取代,才能建立新的范式。这样的模型也适用于对社会发展的解释。我们目前正处在从“人治”到“法治”的范式转换过程中,对于“人治”,可能还只是攻击了它的外围地带,而“法治”的内核尚未建立。此时的司法状况可能只能是令人尴尬的,无论以“人治”的范式还是以“法治”的范式都会认为现在的司法是“失范”的。从时间的维度看,现在的司法状况可能既不完全符合旧制度的规范体系,又不符合人们以现代法治为尺度的要求,而是旧的规范和新的规范在现在的司法制度中并存。所以,仅仅批评我们目前的司法不符合法治的要求没有太多的理论价值,更有价值的可能是具体分析“人治”范式中的哪些因素影响了“法治”范式的建立。
除了时间的维度,还要考虑空间的维度。中国的司法状况在不同的地区是不可能完全相同的(当然,不是说它们没有任何共同点)。农村和城市都面临不同规范之间的冲突,但可能由于各自保留和吸纳的东西不同,这种冲突是地方性的。
3.主体——法官[vii]
法官是司法活动中十分重要的主体,也是这本书讨论的重要内容。从某种程度看,也可以说苏力的重要工作就是把法官在审判中运用的知识正当化,肯定了基层法官对运用其他知识资源处理问题的合理性,并以同情的理解的态度看待法官在种种两难甚至是多难中的抉择。
法官是普通人。波斯纳说:“不能把法院系统视为一帮子圣洁的天才加英雄,他们并不神奇,不会不受自我利益的牵引”[viii],所以,要关注的不是具体人的品质和素质,而是作为制度中的法官角色的作用。美国对初审法官和上诉审法官的要求是不同的。对于初审法官,他们并不太关心规则,而主要的是要使判决看上去公平合理(页362)。中国的基层法官和美国的不同,但“在基层法院,面对着千奇百怪的事,法官很重要的一点就是在了解基本法律原则的情况下,以各种可能的办法获得各方均能认可的结果”(页364)。这是一个重要的前提。在此之前,法学界没有注意到基层法官角色的独特性。基层法官在审判中经常必须调动各种非智识性的知识解决问题。
但这不是说“绝圣弃智”,认为法官不需要法律专业知识。苏力在书中只是强调不只有法学家才生产法律知识,法官也是知识的生产者。不能把强调法官对其他知识资源的运用的正当性的观点等同于反对提高法官的专业水平,反对法官专业化和职业化。这里其实不存在有的人所误解的考察法官在司法中运用的非书本的知识就是反对提高法官专业素质的问题,这是两个不直接相关的问题,从前者不能合理地推导出后面的结论。如果理解了司法知识是一种地方性知识,司法知识不仅仅是法条和程序,那也就理解了作者为什么对乡土社会中是否需要法学知识深厚的法律人才提出质疑,理解了他对法官专业化的不同看法。
在特定的制度背景下,法律的运作仅仅有关于法律和法学的知识的远远不够的,它涉及到一些通常不被我们当作法律知识的技艺和艺术。苏力从以下几个不同的方面分析了基层司法制度中法官如何选择不同的知识资源来解决问题。
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