一
(一)司法是地方性的知识
按苏力在《知识的分类与法治》[iii]所说:绝大多数学科都包含思辨理性、实践理性和技艺这三种知识,只不过在不同的学科中这三种知识类型的比例有所不同而已。法学也是如此,它同时包含这三种知识成分(在某种程度上,我认为还应该加上波斯纳所说的“艺术”)。相应地,法学研究也应该是对这三类(甚至四类)知识的研究。但由于对知识传统的思维定势,我们更多地把视线投向普适化的知识、大写的真理,其他类型的知识得不到正当化。而这本书则揭示了许多我们视而不见的知识。
首先,司法知识不是超越时空的先验命题,它是附着于一定的司法实践的。就是在同一个国家,司法也会因为处于不同的时间或空间条件下而呈现出不同的表现形态,如美国的初审法院和上诉法院的法律知识不同,初审法院的法官要同时面对事实争议和法律争议,而上诉法院的法官则只需要解决法律争议(《送法下乡》页360,下文所引用页码如无特别说明,则均指出于该书)。同样在中国,基层法院和中级法院、农村基层法院和城市基层法院之间也有不同。
其次,司法知识不仅仅是学者书斋里的知识,它还包括许多不被我们当作知识的知识。实际上,“知识是以多种形态出现的。社会生活中有许多知识是无法用言语或一般命题表达的(而只是会做),要表达也是拙劣的。”(自序页Ⅳ)法律知识同样如此。“法律的运作除了诸多命题、原则、规则、标准外,还需要其他各类知识,即所谓的实践理性或技艺,或‘无言之知’,甚至还需要对当事人的某种了解和知识。”(自序页Ⅳ)这里除了一些比较一般化、可交流的地方性知识(指普通中国人的心理及行为习惯,如爱面子等)外,还有一些有明显个体特征很难从一个个体移植到另一个个体的地方性知识[iv],如当事人的品行。这样的地方性知识并非不重要,有时甚至可能是决定性的知识。如在收贷案中,假定当事人不怕丢脸,案件的处理可能就是另外一种我们难以想象的结果。在这个意义上,“村干部”这个知识对处理乡土社会的纠纷特别重要(页48)。
此外,地方性不等于乡土的,它实际上是混合的。地方性知识有丰富的内涵,不能望文生义,简单地把它等同于乡土社会的习惯、规矩等等。由于目前中国社会处在转型阶段,各种不同的知识是并存的,即便是乡村,也受到外来文化的冲击;现代化的大城市也同样保留一些传统的观念和习俗。这其实也肯定了这本书的理论分析对中国的城市也有借鉴作用。书中所提出的一些问题在城市其实也存在,所不同的可能只是结论。并不是像一些论者所认为的分析偏僻农村的基层司法制度的运作不是中国的主流,不能代表中国社会发展的主要方面,是没有价值的。
最后,地方性知识虽然不是普适的,但不能因此认为它不具真理性。并非只有一般性的命题才是真理。从认识论的角度,任何真理性的知识都是有适用范围的,超出这个范围就会转化为谬误,地方性知识和普适性的一般命题的差别仅仅在于范围的大小,不能把这作为反对地方性知识的理由。需要警惕的反而是把地方性知识当作普遍性真理的思维习惯和行为习惯(那些以西方“大写”的法治理论——其实也是地方性知识——作为普遍真理,倒是有这个嫌疑[v])。
鉴于司法知识的地方性特点,我们要对中国的司法建设做出贡献,首先必须分析中国司法制度有别于其他国家司法制度的特殊性。[vi]此书为我们提供了了解中国司法制度中的一个重要的部分——中国基层司法制度的特点。
(二)中国目前基层司法制度的背景
考察中国基层司法制度,必须把它放在一定的背景中(这也是一种地方性知识),否则,无法得出有针对性的观点。构成目前中国司法的主要背景的是:中国传统的权力统治的特点、我们目前所处的社会状况,以及现阶段法律人(这里主要考察法官)的一些特点。下文分述之。
1. 传统—— 中国的政法传统
虽然传统是经常被提及的词,但在法学领域,对此有说服力的理论剖析并不多。中国的政法传统,是大家似乎能感受到,却又被排除在外的一个背景。今天的送法下乡与当年的农村包围城市战略有谱系关系被大多数人忽略了。“送法下乡”看起来是司法“制度”,但实际上是中国权力运作的独特形式。对它的考察,要放在中国共产党从革命战争以来形成的传统中,我们还要理解“革命战争年代的战略和技术是如何在当下中国以其他方式和名称并为不同的人的实践所延续和转换着”(页58),要考虑中国社会的特点以及权力运作本身的特点。
|