在现代社会,法院恰恰是对付民主的这种随意性的最好的工具。托克维尔先生在其名著《论美国的民主》一书中,已经为我们雄辩的说明了这一点,所以,我原文引用如下:“当美国人民任其激情发作,陶醉于理想而忘形时,会感到法学家对他们施有一种无形的约束,使他们冷静和安定下来。法学家秘而不宣地用他们地贵族习性去对抗民主的本能,用他们对古老事物的尊崇去对抗民主对新鲜事物的热爱,用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功,用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视,用他们处事沉着的习惯去对抗民主的急躁。法院是法学界对付民主的最醒目的工具。”
三
司法不能是民主的,民主化的司法只能成为压制甚至扼杀个体自由的工具。但是,在现代民主社会中,司法又无法避免与民主的千丝万缕的联系。如此,我们就面临一个问题,民主应在多大的程度上介入司法?这个看似与上面的结论相矛盾的问题,实际上是通过一系列制度设计得到回答的。
司法遭遇民主后产生的第一个问题就是,法官应当如何产生?是通过民主选举的方式,还是通过直接任命的方式?从上文论及的法官的专业性来看,通过民主选举的方式产生法官,而不考虑知识背景,显然是不可取的。但是,如果法官的产生不是通过选举,而是通过任命,那么又必然使一个民主国家中的很大一块权力非民主化。这似乎与“一切政府权力来自人民”的民主理念相违背。那么,是否可以在法律职业共同体中选举产生法官呢?这样既可以避免法官的非专业性,又不违背民主的理念,岂不是一举两得。表面看,此种主张似乎很有道理,但如果考虑到法官这一职业的特殊性,我们将得出不同的结论。法官在有宗教信仰的国家,被认为是上帝派到人间实施上帝意志——法律的使者。他们是远离世俗的,应该与世俗保持一定的距离,这样才能保证其作出的判决的公正。而如果将这样一种职业置于民众的投票箱中,那么法官必将沦为同政客一样,为了当选而用尽各种手段拉拢选票。而且,为了再次当选,其在司法判决中将不得不考虑其选民的要求,这样,我们又将如何期待一个公正的司法判决呢?
卢卡斯曾言:“一个看重正义、法律与自由的国家,在一个重要的意义上必定是不平等的,即,法官必须占据实权地位,而且不是每个人都有能力成为法官。” 在司法正义与个体自由的追求中,如果平等的要求与这些价值相矛盾,那么,平等应当为前两种价值让路。而且,在现实的制度运作中,西方多数国家都是通过任命而非选举的方式产生法官。如美国联邦法院的法官由总统任命,但需得到参议院简单多数的同意。此种任命与民主同意相结合的制度,加之法官只要没有“行为不端”即可终身任职,有效的保障了法官的独立与尊严,又避免了法官产生不受民主制约的弊端,因此,我认为这是一种较为可取的选任法官的制度。
在实行“议会主权”或“人大至上”的国家,司法与民主的关系必然演化出另一个问题,法院应当如何向代议机关负责,即司法的民主责任。对此问题,我无力详加论述,但在此想提出的是,司法向代议机关负责是否必然意味着法院每年向人大报告工作?是否必然意味着人大可以否决法院的工作报告?是否必然意味着人大有权对法院进行个案监督?进一步说,法院的判决是否必须考虑民意?法院是否应当做到使广大人民群众满意?所有的这些问题都早有学者进行了充分的论述,但这些论述大都是从司法独立和司法公正角度进行的,而很少有人从司法的民主责任这一角度进行论证。但司法改革并非仅仅是司法内部的改革,如果不理顺法院与人大、司法与民主的关系,司法改革不会从根本上取得成效。因此,我还是赞同有学者指出的,“司法对民意机构的最大责任是忠实地执行法律,最佳地责任方式是独立地、免于政治干预地实施法律。”
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