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两种体例编排与总则的关系:兼论人法编是否应独立及全文结论

  尽管如此,我们还要考虑到另外一个问题,就是大陆法系向来是“法学家的法”,法学家及法学在法律发展中充当主导角色,自罗马法以降,一直有此传统。 因此,理论界向来有德国民法典是“学者法”的说法,正是在这种背景下,我们说在总则中规定物,规定人是恰当的,它使得总则真正成了一个完善的体系。另外,考虑到我国的法科教育实际上一种法律理论的教育,民法学的教育基本上是概念法学教育,我国民法学中有关“法律行为”、“意思表示”等概念,无论其定义、内容还是其种类划分,显然均来自于《德国民法典》。而且,学生毕业从事实务工作时,运用的也是这套体系,因此在总则中规定物是有其合理性的。
  
  
  
  结  语
  
  
   艾伦·沃森指出,制订民法典,“立法者和起草者只有三个选择:第一,他们可能全盘地或稍加修改地继受某部现成法典。第二,他们能够以某部现成的外国法典提供的内容和结构的基本形式为参照,起草一部本民族的法典。第三,借助外国法典理论和实践正反两方面的经验,立法者和起草者可判断如何制订自己的‘原创性’法典。” 应该说第三种选择是最好的,也是我们目前追求的。任何有原创性的民法典都必须扎根在本国的土壤中。如果我们要有原创性的话,至少要尊重中国现实的非正式制度和规则。“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成部分,并且是不可缺少的部分”。 在制定德国民法典时,蒂堡与萨维尼之间发生了一场著名的争论。实际上两者的差别不象我们想象的那么大,萨维尼实际上主张,在未对国情深思熟虑以前,不要急于制定民法典。制定中华民国民法典时,我国花了大量的精力调查各地的习惯。在民族国家建立后,随着市场经济在生活的渗入,习惯的作用可能不如以前大,但是在土地使用等方面,还有值得我们注意的习惯,而也许正是在这些习惯中,包含着我们民法典真正创新的因子。因此,在制定民法典时,有必要对商业规则、习惯、司法过程进行细致地调查。另一方面,民法学研究水平的提升与翻译国外民法典和优秀的理论著作密不可分,在这方面,徐国栋先生等人已经作了很大贡献。费希特说,学者的使命是发展自己的学科,为社会服务。 今天,我们争议民法典各编的顺序,是因为这一问题会影响未来中国民法典的形式,因而是重要的,是在发展我们的学科;而尽量关心和了解社会,依据社会的需求制定一部适合我们需要的民法典,则是在服务社会,这比坐而论道更艰难,但或许也更重要。
  


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