如果我们承认这种立法体例,而又不在民法典中规定总则,这样就可能使得民法典与特别民法的关系幽暗不明。在民法典与商法的关系上也如此。我国学者大多数赞同民商合一的体系,而民商合一体系之所以能够成立,最主要的原因是在于民法与商法都是私法,商法只是民法规范在商业实践中的具体化而已。民法典总则的规定,实际上是奠定了民法典作为私法核心的地位,使民法典适用与商法与特别民法有了一个坚实的理论基础,这一基础就在于它是市民社会的根本性法律。而且这种总则还不可能是“小总则”,因为在小总则中不可能规定法律行为这样繁复的制度,而法律行为却是整个私法的核心,而不仅仅是民法典的核心。比如特别民法中虽然对法律行为有一些调整(主要是对意思自治的调整),但是在特别民法中,当事人之间的关系首先还是通过法律行为实现的,如果当事人之间没有法律行为,根本谈不上对意思自治的限制问题。
接下来,我讨论狭义的人法编或者人格权编是否应当从总则中分立出去。这里的人法是指除亲属和继承以外的人法的内容,相当于瑞士民法典第一编所称的“人法”。王利明等先生赞成人格权独立成编,其理由主要是:第一,民法中两类基本的权利,就是财产权和人身权(其中主要是人格权),否认人格权作为一项独立制度存在的必要性,实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响。第二,人格权法和主体制度有密切联系,但主体的人格和人格权是两个不同的概念,对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害,而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害,它涉及到民法中的许多内容,而非单纯的主体制度所能概括。第三,人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障,但人格权的确认,是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化,这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确定。 这里需要指出的是,在徐先生设计的民法典草案中,人法也是独立的,但是这与王利明先生的主张不同,王先生主张仅仅将人格权这一部分独立,徐先生则主张象瑞士民法典一样,将除亲属和继承以外的人法的内容全部独立,
我们是否应当象瑞士民法典一样,把狭义的人法编独立出来呢?首先涉及到的问题是狭义人法的功能。
在罗马法中,人法非常发达。罗马法适用的全部法律,“或是关于人的法律,或是关于物的权利,或是关于诉讼的法律”。 与近现代以来的民法典相比,罗马法的人法最主要的功能在于,在法律上把人分为若干等,依据不同的概念等级将人分为若干类:“关于人的法律地主要区分如下:一切人不是自由人就是奴隶。” 因此在罗马法上,生物学上的“人”(Homo)与法律上的“人”(Persona)并不一致。罗马法中表达“人”的另外一个词,“Caput”,其含义之一是市民名册一章。 这种登记是甄别人口的一种治理技术。在法国民法典中,这种技术也非常发达。 在其他民法典中也同样如此,如出生登记和死亡登记、住所、宣告死亡的规定等,这些信息形成了一个国家控制人口的数据库。
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