综上,徐国栋先生对《
民法通则》“物头人身”的指责不是完全站得住脚的。愚见,对“物头人身”的指责,我们可以用取消问题的方式来解决问题。如果我们象大多数国家的作法一样,删去《
民法通则》第
2条的规定,也无甚大碍,只有我国民法的规定足够完备。这样等于砍去了“头”,便无所谓“物头”问题了。但民法主要调整财产关系这一事实,却是不以人的意志为转移的。徐先生的意见,其唯一的好处,无非是在当下中国宪政不发展的情况下,通过复制
宪法的体例,从而有意识地传递某种“意识形态”而已。
第三,徐文中对德国模式的当代批判,其态度是非历史主义的,有强迫BGB的制定者“现代化”的嫌疑。如前所述,德国民法在人格权保护方面,原较法国民法已有进步。相较于后来的瑞士民法和一些新近制定的民法自然是不充分的。但我们不能不虑及当年德国的传统:视名誉高于生命,宁可用决斗来捍卫自己的令名,而不愿用金钱来补偿。我们也不能不正视强化人格权保护的社会原因:战争的惨烈,便世人更加珍视人格的自由、全面发展之可贵;现代科技的发展使得私人空间仿佛是玻璃之城,可一览而无遗;媒体的媚俗、炒作,狗崽队的灵敏的触角,使得人人自危;大企业的建立,高技术的彩用,机械、电力的广泛应用,危机四伏,使人动则罹祸。同样我们也不能忽视,战后德国联邦最高法院(BGH)根据基本法关于保障人格自由发展的规定,发展出一般人格权(Persönlichkeitsrecht),并纳入第823条第1款的绝对权利中予以保护。99 所以,对于历史现象,要历史地看待,既不要盲目迷信,但也绝不能走向另一个极端。
总的说来,徐国栋先生论述了自己关于民法典的方案与梁先生的方案在形式上、实质上的差异及其合理性,批判了德、日民法的“宏观物文主义”、《
民法通则》的“物头人身”、梁慧星先生的“物文主义”,旨在让“人文主义”的赤旗引领着未来中国民法典的方向。但是对其论述细加推敲,不难发现,有些论证不充分,有些论据的使用有随意性。而且,或许是基于对德国法系的偏见,或许是基于自己的前见,因而有些批评或指责是莫须有的,或是扩大化了,或是采取了一种非历史主义的态度。