质疑“新人文主义”（其四）
张谷
【全文】
四
徐国栋先生提出的“新人文主义”相较于旧人文主义所具有的两个特点：强调人类认识能力的有限性及人与自然和谐关系的绿色主义。对此我是表示钦佩与赞同的。但这种“新人文主义”对于民法法典编纂乃至于民法学有何影响，这一方面的论述则过于简略，吾人不得不更为补充。 首先，关于人类认识能力的有限性与法典编制模式的选择及其引发的思考。
根据德国学者Larenz教授的研究，法律的编制模式有三种：个别情况模式、一般抽象概念模式和简单指令模式。不同的编制模式与对人类认识能力的评价有关。
以个别情况模式编制法律，指的是尽量为生活中的所有情况制订法律规定，将这些情况的一切特点描述出来，对每种情况作极细微的规范。这种方法建基于乐观地相信人的思维能力可以预见一切情况。1894年的《普鲁士邦普通邦法》即为著例。它为了解决“从物”的识别，竟用了六十个段落来完成这一任务。如规定“在一个农场里的牲口为这个农场的属物”，“公鸡、火鸡、鸭、鸽是农场的属物”，“门锁和钥匙是建筑物的属物，而挂锁则不是”，“保护动物的必需品属于动物，使用动物的必需品则不属于”等。以此模式编制的法典，还试图使用一种能让任何公民、而不仅是法学家方能读懂的语言，并且天真地尝试排除法官行使审判自由的可能和解释法律的必要。
一般抽象概念模式，指的是藉清晰明确的概念（固定或确定的概念）涵盖生活中的各种情况。法官必须把要裁决的情况归纳于这些概念中。该模式认同人不可能预见社会生活中所发生的一切情况，并且承认法官在适用法律时应主动衡量各方利益，而不应被动或机械地引用法律。《德国民法典》属之。
由于更重视上述理由，可能使人们选择以简单指令模式编制法律。立法者为法官提供方针路线，规定衡量利益时的标准（一般性条款），订定有弹性的概念，概念中找不到核心区，而且区域的边缘和范围也是模糊不定的（即不确定概念）。《瑞士民法典》主要受简单指令模式的启发。
在三种模式中，未来的中国民法典应当采取哪一种模式？个别情况模式之不足采，勿庸辞费。徐国栋先生指出“应允许民法典保持开放性结构，赋予法官广泛的自由裁量权发展法律”，亦持同样见解。惟依其表述，究竟是采“一般抽象概念模式”，或采“简单指令模式”，或以前者为主，兼采后者之长处？不加分析，恐难以断定。
