更应指出,“理想主义”思路不可回避这样一种指责:即形式上追随200年前法国民法的思想,而内容上、概念上又表现出对100年前德国民法的依恋与不舍。例如在徐先生设计的“财产关系法”中,将物权与债权严予分判;又如在“人身关系法”中,第3分编为“法人法”。如所周知,法国民法典对“法人”这一概念抱持的态度,与其对“财产自由”“契约自由”的态度截然不同。法国资产阶级革命对于法人这一 概念,就很不信任。当时法国资产阶级就已经害怕工人阶级的团体。而同时法人(即拟制人--persona ficta)这一概念使人联想起刚刚被打倒的教会势力,使人联想起刚刚恢复了活跃流通的“死手财产”(biens de la main morte),使人联想起刚被推翻的令人憎恨的中世纪行会组织的压迫 。恰恰是德国民法典首先在总则中规定了法人制度(Juristische Personen),包括社团(Vereine)、财团(Stiftungen)和公法上的法人(Juristische Personen des öffentlichen Rechtes)。
其三,徐文称,“制定民法典的政治条件发生了有利的变化,学者则可以世界法典编纂史上的诸多事例让领导人确信,民法典的制定是一个也许要延续几十年的学术研究和争鸣过程”。作为一个徐志摩所说的,哪怕是自己的理想烂成泥、断成灰,还要苦苦守望的理想主义者,我是完全赞同徐国栋先生的这一观点的。然而,我们刚刚又读到“中国民法科学在改革开放后的20多年来已取得突飞猛进的发展,为民法典的制定准备了充足的学术土壤,我们由此敢于指望一部优秀民法典”。对于制定民法典的学术准备问题,作者一忽儿是信心十足,一忽儿又显得底气不足,其态度前后不一致,难免使人怀疑作者是否在为了论证某一观点而任意变换论据?
那么,中国目前民法科学及民事立法的水平到底如何?于此不妨看一看我们的著作与立法中的一些令人不快的“疮疤”。
例一:《
合同法》第
117条“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任……”,同法第
94条第1项“因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同”。设若在一个双务合同中,一方给付不能,且不可归责于自己时,其责任免除。此际,另一方未行使解除权,是否他还得为对待给付(Gegenleistung)?