质疑“新人文主义”（其一）
张谷
【全文】
徐国栋先生的论文《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》(以下简称“徐文”)，对梁慧星先生《当前关于民法典编纂的三条思路》(以下简称“梁文”) 中所提出的现实主义思路提出了批评。徐文是一篇典型的论战的文章，可以说在为“理想主义--新人文主义”思路辩护的同时，又对“现实主义--物文主义”思路进行了反击。既然徐国栋先生希望唤起广泛的理论争鸣，而我又不得不践行“愿意赞助学术批评”的诺言，遂不避谫陋，将所思所想记录下来，以求教于同道。
一
徐文主张理想主义--最大化地利用法典编纂的立法性以充分改造我国民事立法的结构和思想基础，反对现实主义--用德国式的概念体系和权利体系统合我国既有的民事立法。如果徐文的目的旨在强调要兼尊重民法典的内、外部体系，而指责德国民法典(以下简称德民或BGB)的外部体系与内部体系间的诸多不啮合之处，则其观点是可以赞同的。然而徐先生据以论证要理想主义不要现实主义的四点理由则似乎未中肯綮，兹分论之。
其一，徐文称，继受法国家应取法乎上，方能得乎其中，“如果一开始就把民法典的目标定得很低，经过实践的折冲，根本不可能达到一种良好的法治”。言下之意，“现实主义”思路是目标低下的，而“理想主义”思路则目标高远。但从两种思路所涉内容来看，除了在知识产权法和国际私法是否要纳入民法典的问题上意见分歧外，其它部分的内容似乎没有根本分歧，顶多在法典结构上有所不同。果如此，何以“现实主义”思路就一定目标低下，而“理想主义”思路就一定目标高远呢？除了“理想”与“现实”这两个语词造成的幻觉外，并未提供目标低下或高远的判断标准，“理想主义”思路只是透露出一些“矫枉必须过正”的消息。
其二，徐文称，为了中华民族的荣光，“未来的中国民法典……可以成为一部范式性的民法典而不是某一范式的追随者”。梁先生“对德国式民法典思想的遵循，是对100年前的思想的遵循”。如此推论起来，那么徐国栋先生以回到法国法、回到罗马法相标榜的“理想主义”思路，是否是对200年前法国民法思想的遵循，乃至是对1400多年以前罗马法思想的遵循？如果100年前的思想至今不可超越，为什么就不能遵循？作者于此实有一预设，即应当而且完全可以超越德国民法，而梁先生不愿意超越。那么作者势必应当论证一下，历次法典编纂运动中的继承与超越的问题，就应当论证“现实主义”思路与“理想主义”思路，何者是萧规晁随，何者是有所超越，其超越体现于何处？
