“公共服务”：国家主权理论之外对公法的又一认知模式——《公法的变迁》简评
城市鸵鸟
【全文】
由于洛克、卢梭、康德、黑格尔等一代代伟大思想家学说的影响，到19世纪初，国家主权理论在法学领域特别是公法领域占据着统治地位并发挥着强力的影响。（即便是今天，主权国家的理念依然深入人心。）然而，历史走到19世纪末，由于行政法特别是法国行政法的迅速发展，为公法带来了全新的课题。1873年布郎戈案、1889年卡多案等都给公法学家们带来了对公法的基础、公法的界限、共权力如何规制，以及国家责任性质、责任如何承担等一系列问题的深深思考。面对共权力的限制及国家责任等此类问题，国家主权理论的解释显得苍白无力，缺少证成力。源于布丹等所主张的主权的绝对性，康德、黑格尔走向“主权不受限制”的理论逻辑，显然已经无法被对人权及自由无比渴求的人们所接受。而法国的埃斯曼、本雅明·贡斯以及德国的耶林、耶利内克等人却花开另朵，认为“主权应受到限制”。但是如果人权能限制主权，即“主权应受天赋人权的限制”，诚如埃斯曼、本雅明·贡斯所言，也就否定了主权的至上性与绝对性，很可能走向无政府主义的迷途；如果否认人权对主权的的限制，那又选择了耶林、耶利内克等的“主权自我限制”的理论，这又可能走向虚假幌子下的专制，同样让人难以信服。于是，国家主权理论就公法而言 ，如狄骥所认为的一样，一走到一个两难的境地。正是这样的情境中，来昂·狄骥的“公共服务”理论应运而生。开始从一种现实主义的、实证主义的社会性的视角来认识公法。
莱昂·狄骥是法国近现代著名的公法学家。“社会连带主义法学”的创始人和法国公法理论“公务学派”的主要代表人物。他自1886年起一直任法国波尔多大学法学教授。他的主要代表作还有《宪法学教程》、＜＜宪法论＞＞|＜＜法与国家＞＞、＜＜客观的法律与实证的法律＞＞。＜＜公法的变迁＞＞一书写于1913年，是法国国家行政学院[ENA]学员的必读书目之一。其中，作者系统地阐叙了其在“社会连带性”着一法学思想核心基础上构建起来的公法理论。即，公共服务理论。
作者“公共服务“思想的提出，是基于”主权理论衰落“的这一基本认识。主权理论逻辑是天赋人权，因而产生了个人主权，个人主权通过社会契约形成”公意“而产生国家，并赋予国家以”主权“。在这一构架中，个人主权与国家主权相对峙，由此导致公法产生。而狄骥则一开始就推翻了这一逻辑的起点，他认为，”社会契约论“假定自然人是”孤立的个体“，既然如此就不可能享有任何的权利，人不可能将其一出生就享有的天赋人权带入社会，更何况权利的概念是以社会生活的概念为基础的。在此基础上，，他又推翻了国家主权，并认为没有公民的”天赋人权“，又如何通过”契约“来让渡“自己的部分权利”来形成所谓的“公意”，没有“公意 ”，又何来国家的 “主权”。并得出结论，所谓“主权”是“国家作为一个法人而享有的发布命令的主观权利。”这种主观权利其实是不存在的。并从实证的角度论述了主权概念与某些事实的不相容，以及权利分散和联邦制对他的挑战。
