传统的争取者—丹宁勋爵及其给我们的启示
98博 文工
【全文】
英国的法治传统为世界所公认和推崇，但这种传统与普通法本身一样，并非朝夕之间得以成就的，相反，它们都经过了坎坷的历程。我今天在这里所要强调的是个人的独立品格对于普通法法治传统形成的意义，以及由此所生发出的一些想法。
新的传统是可以争取来的。熟悉英国法律史的人一定对贝克特、西门·德·孟福、科克这些名字不陌生，在我们的印象中，这些名字代表了一种“异端”，一股与专制、人治相抗衡的力量。十二世纪的贝克特曾是国王亨利二世的御前大臣，但在就任坎特伯雷大主教之后却极力反对国王世俗权力向僧界的肆意扩张，维护教会权益。这引起了二人之间的激烈对抗，双方互不相让，后来贝克特被国王的骑士所杀，但他的殉难不仅没有为王权的扩张扫除障碍，反而激起了强烈的社会反映，致使国王不得不停止其对教会权益的侵犯。十三世纪的西门·德·孟福同样如此，他率领贵族同亨利三世展开的斗争使《大宪章》得以保留和维持，并促成了法谚“陛下虽在万人之上，却在上帝和法律之下”的形成。十七世纪科克的故事则更为人们所耳熟能详。科克反对国王干预司法事务，主张法律是一门专门的技艺，只有经过专业训练的人才能胜任司法职务。为此，科克遭到詹姆士一世的罢黜，但他没有屈服，继续在下议院坚持与国王的斗争。历史证明，这些对抗和斗争对于英国避免形成极端专制起到了重要作用。
如果说以上三个例子显示的是为反对专制争取自由这样一种传统而进行的努力的话，那么丹宁勋爵在二十世纪所做的则是为了争取普通法领域内的另一种传统。英国普通法的形成和发展是一个缓慢而连续的过程，在这一过程中法官（司法）与议会（立法）都起到了积极的作用。法官主要是通过解释，运用拟制、衡平等手段，遵循判例主义的原则，为不断出现的的新情况提供救济，从而推动普通法的发展。这一点我们可以以地产权的占有诉讼令（petty assize）、类案诉讼（action on the case）以及衡平法（equity）的出现为例。议会（原来为御前会议、大谘议会等）则通过立法来促进普通法的发展，许多人忽视了普通法发展中议会立法的作用，事实上这是不公平的，普通法历史上许多重要的规则往往是通过立法完成的，如《克拉灵顿诏令》（Assize of Clarendon）之于新近侵占之诉（Assize of Novel Disseisin）、《附条件赠与法》（De Donis Conditionalibus）之于限嗣继承地产权（fee in tail）的形成，莫不如是。但无论是立法还是司法，在推进普通法发展过程中都存在明显的缺陷，那便是保守、反映迟钝、严重滞后。从1258年《牛津条例》（Provisions of Oxford）限制新令状的颁发直到类案诉讼的开始经历了三十多年；关于地产权的保护，从权利诉讼（action in the right）到占有诉讼（possessory action），再到驱逐之诉（ejectment），最后直到取消诉讼格式，则经历了七百年之久；另外一个事实是司法机构和诉讼规则的统一一直拖到1875年才得以完成，而封建地产权的完全取消则迟至1925年。不管这种滞后性是基于什么样的原因和有多么充分的理由，它的确产生了许多不公正的结果，丹宁勋爵所要做的正是打破上述旧有的普通法传统，争取一种新的传统。
