量刑情节冲突及其解决的争议问题研究
周光权
【全文】
在量刑情节冲突的情况下如何选择适用法定刑，一直是刑法学中的一个难题，学者们以往对此研究不多且歧见纷纭，而这一问题又对司法实践影响甚巨，所以有进一步探讨的必要。
一、量刑情节冲突的表征
究竟什么是情节冲突，这是首先需要明确的。为此，有必要回顾并检视一下刑法学界对情节冲突表现形式的看法。
我国多数学者在讨论量刑情节冲突时未对其概念进行界定，而采用列举的方式来讨论问题。有的学者提出，量刑情节的冲突有以下5种表现形式：(1)影响量刑作用大的情节与影响量刑作用小的情节之冲突；(2)确然(应当)情节、或然(可以)情节、放任(酌定)情节之冲突；(3)适应量刑公正性的情节与适应量刑目的性的情节之冲突；(4)适应个别预防目的的情节与适应一般预防目的的情节之冲突；(5)罪中情节与罪前情节、罪后情节的冲突。***参见马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第202页。**还有的学者则不太同意这种区分，认为情节冲突除了表现为应当情节与可以情节之间的冲突外，主要表现为：(1)法定情节和酌定情节的冲突；(2)应当情节中多功能(幅度)情节的冲突；(3)酌定情节中趋重情节与趋轻情节的冲突。***参见苏惠渔等：《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》，百家出版社1989年版，第130页。**学者们的前述观点有一定的合理性，但是仍然有一些疑问需要进一步辨析：
首先，将情节冲突分为“影响量刑作用大的情节与影响作用小的情节之冲突”、“适应量刑公正性的情节与适应量刑目的性的情节之冲突”、“适应个别预防目的的情节与适应一般预防目的的情节之冲突、以及“罪中情节与罪前情节、罪后情节之冲突”是否妥当?我对此表示怀疑。因为，冲突的实质是作用力的相互抵触，上述情节之间却未必一定会发生抵触。如从轻情节对量刑的影响作用小，免除处罚的情节对量刑的影响作用大，但两者同向，并不存在抵触的问题。应当说，上述几种冲突形式充其量只反映了情节作用的大小和着眼点的不同而已。因此，这些情节的不同不是量刑情节冲突的表现形式。其次，法定情节与酌定情节之间是否在任何时候都存在真正的冲突?我的答案是否定的，理由在于：法定量刑情节是刑法规范明确而具体地规定的，具有“确定不移”的性质；而酌定情节是刑法规范较为抽象概括地大致框定的，具有法律默许和灵活性的特征。它们之间的不同主要是法律规范形式上的区别，我们很难有充分的理由认为在具体的规定和抽象概括的规定之间存在冲突的可能性，例如不能一概地认为酌定从轻情节和法定从轻情节之间有冲突。真正的冲突恐怕只能存在于法定趋轻(重)情节与酌定趋重(或轻)情节之间，但此时的情节轻与重的属性不是法定情节或酌定情节所专属的，而是量刑情节的共性。在此我们应当强调：冲突的实质是法定刑选择适用上的抵触。
最后，应当情节与可以情节是否始终是一对冲突形式?在我看来，它们之间也并不永远存在法定刑运用意义上的冲突关系。一般地说，虽然应当情节与可以情节在立法者和学术界看来是两种不同性质的量刑情节，但是无论是立法上或学理上确定的应当情节还是可以情节，都只能在要么趋重、要么趋轻之间为自己定位。而根据有关的立法精神：“有从重处罚、从轻处罚情节，是在法定刑的限度以内比没有这个情节相对要重些或轻些。”***高铭暄：《
中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第93页。**所以，就量刑情节在司法实践中的具体运用而言，“可以”情节必然要以“应当”情节的面目出现，或者说要向应当情节转化，而体现在具体刑事判决书中的量刑情节就不可能存在既“可以”又不可以的情形。比如按我国刑法第22条之规定，预备犯作为一可以情节，立法中规定“可以”比照既遂犯从轻处罚。但在实际应用中，要么是根据情况比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，要么是根据情况不比照既遂犯从轻、减轻或者免除，而不可能存在既“可以”又不“可以”比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的这种模棱两可的犯罪预备情况。造成立法与司法实践立足点不同的原因是：对于立法者而言，要考虑的是全局，要应付各种各样可能出现的情况，当实践经验、理论概括尚未达到相当程度时，为了使各种复杂的情况都能得到恰当地处理，就有必要将最终决定权授予司法人员。比如就预备犯这一“可以”情节而言，
刑法就是出于下述考虑才规定的：从客观上来说，预备犯所实施的犯罪预备行为不能说没有危险性，所以在原则上应当追究刑事责任；但是考虑到预备行为的危害程度比较轻微，
刑法规定对预备犯可以比照即遂犯从轻、减轻或者免除处罚。“所谓可以从轻、减轻或免除处罚，就是说不是必须这样做，要视案件具体情况而定。”***参见王作富：《中国
刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第224页。**对于面对具体案子的司法人员来说，应该根据立法精神并结合具体案件情况作出“应当”或不“应当”的司法决定，而不能在裁判结论中出现“可以”如何处罚的表述。可以情节和应当情节之间在极为特殊的情况下可能存在的冲突是：可以轻(重)情节与应当重(轻)情节之间的抵牾。所以，问题必须逐步作出限定才能得出有意义的结论。
