日本的行政许可——基本理论和制度
朱 芒
【全文】
行政在管理社会时经常采用的有效方法有：发布命令、签订契约以及采取直接的强制等等，其中，能够规模性地进行有效严密管理，并且在许多的政策领域可广泛采用的行政手段是许可和认可***〔日〕森田郎：《许认可行政与官僚制》，岩波书店1988年，第76页。**。在日本的整个经济活动领域中，以许可及与许可相关的认可等方式实施行政规制的范围占到GNP的40%***〔日〕依田熏：《日本许认可制度的全貌》，日本实业出版社1993年，第12页。**。根据日本国内阁总务厅行政监察局1995年的有关统计资料，在法律、法规中仅仅由中央政府直接行使权限的，以各种各样名称表现***如在名称上被称为许可、认可、执照、批准、制定、认证、确认、认定、证明、考试、检查、鉴定、登记等等。参见〔日〕植草益：《社会规制的经济学》，NTT出版1997年，第53页所引总务厅：《规制缓和推进的现况》，行政1996年，资料。**的许可、认可事项便达到1万项以上.***1995年12月31日的许可认可统计数为10,760项。在中央政府层次上的许可认可的这一总量是相对稳定的,如1991年的统计数字也与此基本相同(10,441项),参见〔日〕铃木庸夫、石川敏行、山下淳编著：《图示行政法教材》，有斐阁1993年，第28页所引总务厅行政监察局资料。**
行政法学对行政许可以及相关制度的研究大致可以分为三个方面,即1.规范的建立——行政许可的设定;2.规范的结构——行政许可的公的权力与私的权利、公益与私益以及相关的权利义务内涵;3.规范的变迁——行政许可的政策性目的及其变更。本文只是对日本的行政许可及其相关制度的基本理论和制度作一最基本、静态的介绍，即仅仅涉及上述研究领域2.中的一部分。
一、行政许可的法律结构：私性自由与公益性一般禁止
在日本行政法学中，“许可”是行政行为***虽同为汉字但日文的“行政行为”同中文的并非是相同概念。在日本行政法学中，行政行为是指行政厅依法以意思表示的优越地位或通过行使公权力，对人民就具体的事实实施的行为，见田中二郎：《新版行政法，上卷，全订第二版》，弘文堂1981年，第104页。因此该概念近似我国行政法中的“具体行政行为”。**的一个种类，是指行政机关在具备特定的法定要件时作出的具有解除由法律、法规设定的一般性禁止（不作为义务）的法律效果的行为***参见〔日〕芝池义一：《第2版行政法总论讲义》，有斐阁1994年，第129页。**。例如，发给汽车驾驶执照、风俗营业执照、医师执照便属于这种行为。
在许可制度中，行政相对人被行政机关的许可行为所解除的是由法律设定的一般性不作为义务（禁止义务），如果这种一般性禁止是为实现警察***此处所谓的警察是分析国家基本功能的概念而非组织法意义上的概念。警察是指为直接维护社会公共秩序和排除危害社会公共秩序的障碍，基于一般统治权以命令、强制的方式限制人民自然拥有的自由权的作用。参见〔日〕竹内昭夫·松尾浩也·盐野宏主编：《新法律学辞典第三版》，有斐阁1989年，第328页。**目的，即以维持公共秩序和公共安全为目的时，相应的许可行为所要恢复的则是私人原本拥有的自由。这类行政许可在行政法学中被称为警察许可。例如，当铺、公共浴室、饭店等一般的营业许可就具有上述性质，是警察许可。这类营业行为原本属于私人可以自由从事的活动，但为了防止这类活动对公共秩序造成恶劣影响，所以在制度上以法律的方式设定一般性禁止，然后根据具体的申请，当申请者无不适当情况时便解除该禁止即给予许可，允许其从事原本可以自由从事的活动。因此，以上述目的为前提，在具备法定要件，即不构成具体法律法规所规定的对社会公共秩序的障碍时，私人即有获得许可的请求权，行政机关对此不得拒绝给予许可。日本最高法院1958年在有关温泉挖掘许可的一个判决（福冈二日市温泉案）中，充分分析和阐述了行政许可中所涉及到的各种关系、利益以及行政许可行为的性质。
