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对刑法中行为的新思考

 
  关于行为的探讨智者见智,仁者见仁,说法复杂多样。在行为问题上,我们国家的刑法理论界历来受马克思主义的指导,在认定行为的主客观性上并没有发生偏差,承认行为是主观性与客观性的统一,然而却并没有切实解决好这一问题。主观性与客观性如何统一:主观与客观在行为中的实质作用有何评价,行为中的主观因素决定客观因素,抑或客观因素决定主观因素,还是仅仅将客观作为说明主观的要素或将主观作为客观的参照评价?西方的行为理论或过多的强调了客观或过多的强调了主观,或将主观的东西当作客观的东西去看待。十九世纪李斯特的纯自然主义将行为完全理解为物质的、人的感觉可以感知的外界变化***参见福田平等评:《目的行为论序说》,有斐阁,1979年版。**,强调行为的客观性;而十九世纪末形成的自然因果行为说则认为行为是由人的意志所决定的身体运动。
 
  那么行为到底为何物?如何确定刑法上行为的概念?根据意大利刑法学家杜里奥.帕多瓦尼(TULLIO PADOVANI)的观点,行为的概念应该具有以下三个基本功能:(1)分类功能,即作为概念可以同时合理地解释现存制度中行为的两种表现形式:作为与不作为;
 
  (2)限制功能或否定功能,即作为具有刑法意义的人类举止的首要特征,能发挥排斥不具有刑法意义的人类举止的作用;
 
  (3)理论与实践功能,即可作为理论与实践判断行为统一性的标准。***参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼著,陈忠林译:《意大利刑法学原理》,法律出版社1998年9月版,第106页。**
 
  在确定了这个标准以后,杜里奥.帕多瓦尼认为找不到这样一种共同的包括作为与不作为的上位概念。笔者对此并不赞同,故试从以下角度入手,对行为进行剖析,以期揭开行为之神秘面纱。
 
  一、新的行为概念的提出
 
  首先应该说明的是,人是动物的一种,与其他动物一样,头上没有什么神圣的光环,人与其他动物没有本质的区别,物种不同而已。人类学与动物学亦无本质上的区别。动物学家研究动物,由于语言不通,不能直接交流感觉和感情,亦不能通过其他方式(如手势,文字等)沟通,因此,对动物的研究,采用的是纯客观的,实事求是的观察方法,这恐怕是许多动物学家(包括好猎手)成功地研究动物习性的原因之一。通过对动物生活方式——捕食,迁徒,交配,生育,争斗等等一系列行为的观察,获知关于某种动物的习性,总结其活动的规律,进而预测动物的活动,以达到科学利用、保护、饲养或猎取的目的。作为人文科学工作者研究人类也应该采用这种方法,以客观的,实事求是的态度,将人看作一个客观存在的自在物,去分析,发现和研究。英国行为主义论者华生认为研究人的心理等的出发点是:“可以观察的事实,也即人类和动物都同样使自身适应其环境的事实”。***〔美〕约翰·布鲁德斯·华生著,李维译:《行为主义》,浙江教育出版社1998年6月版,第8页 。**其次,我们这里研究的是人类的行为,而非其他动物的行为。在确立了这样的指导原则以后,我们来研究一下行为构成的二重性因素。


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