有人又说,法治以民主为基础,奴隶时代和封建时代没有民主,所以也就没有法治。我们的回答是:这种认识与以为宪政以民主为基础的看法几乎完全相同,但这种看似正确的观点却并不十分正确。美国政治学家伯恩斯指出:“一种政体可能是立宪而非民主的”,“也可能是民主而非立宪的”***(美)詹姆斯M伯恩斯等著《美国式民主》, 中国社会科学出版社1993年版,第7页。**。同样,一个国家可能是民主而非法治的,也可能是法治而非民主的。民主说明国家权力的来源和归属,而法治,尤其在法治与人治对称的语境中,说明的是国家的治理方法。不管是权力来自于百姓的国家还是权力来自于前辈君王的遗留的国家都可以在不同的治理方法中选择,都可以使用法治的治理方法。新中国是民主国家,今天这个国家已经宣布要实行法治,但在此之前,尤其是1976年以前,她却没有实行法治。封建的中国是君主专制的国家,战国时期的秦国实行法治,但汉代以后的国家却不以法治为治理国家的基本方法。
有人还说,法治以良法为条件,奴隶时代和封建时代没有良法,所以没有法治。我们的回答是:这样的认识使法治丧失了客观标准,让人们只好用“仁者见仁智者见智”的态度来对待法治。持此论点者以为能从古圣贤亚里士多德那里获得支持,但亚氏所说的良法只是一种希望,而不是构成法治的必备条件。***对亚里亚多德的良法在他的法治论中的地位,笔者当另文详述。**如果非得先有良法才能有法治,那么,任何国家的以任何法律为行为规范的法治都可以非常轻易地被否定。奴隶制的法不把奴隶当人看待,不是良法;封建制法不民主,不是良法;资本主义法正象资本主义制度一样是“压迫平民之工具”***《国民党一大宣言》,《孙中山全集》第九卷,中华书局1986年版,第120页。**,不是良法;大概社会主义的法也被西方一些人批评为剥夺公民自由,在他们眼里也不是良法。我们中国的法律一再被以美国为首的西方国家批评为侵犯人权,而被中国人认为最理想的法治国家的美国,其
宪法却被讥为“与死人达成的盟约,与地狱结成的协议”***引自史蒂芬·霍姆斯《言论限制法与议程排除策略》,《宪政与民主》三联书店1997年版,第39页。**。我们找不到完美无缺的良法,到那里去找所谓法治呢?
法治是一种方法,不同的时代使用这种方法的情况可能有不同。一般说来民主时代更适合使用这种方法,从而也能更好地使用这种方法。法治这种方法可以变成法治的制度,不同时代法治制度的建设可能差别很大。一般说来现代国家的法治制度建设得比近代、古代的国家要好。法治离不开法,不同的法治国家或实行法治原则的国家,其法自身的合理性、科学性可能有不同。一般说来文明发达的国家的法更科学合理。这些差别是客观存在的,无法否认,也无须否认。这些差别正说明法治也同其他人类文明成果一样,也是由较低向较高前进,由不太成熟向比较成熟发展的。我们可以用今天的成熟说明昨天的不成熟,但不能用今天的成熟的果子说明昨天的不成熟的果子不是果子。