法治：把法律的本质要求普遍化——张国华先生法制论续展
徐祥民 马建红
【全文】
<1>七十年代末八十年代初，法制这个概念正象今天的法治概念一样引起法学界的广泛关注。那时，前辈学者们在法制的概念下讨论了在今天看来属于法治的问题。比如，今天有人认为只有资本主义国家才有法治，封建专制国家没有法治，那时则表述为“法制”是近代的产物。张国华先生参加了这场讨论。在讨论中张先生以一个法律史学者特有的求实精神，对中外历史上法律事物发展的客观情形做了认真的考查，提出了虽不够新派但却合乎实际的观点。他认为，维护法制不仅只是资产阶级的需要，也是“包括奴隶制和封建制国家在内的所有国家不可能没有的要求”。***张国华：《从历史上谈法制的两个问题》，《法律史论丛》(一)中国社会科学出版社1981年版第28页。**张先生的论述告诉我们两条基本的道理，即(1)法律本质上要求约束其调整范围内的一切人、一切活动；(2)法制(今天称为法治)是一切国家的普遍要求。
在今人的眼里，奴隶时代和封建时代没有什么值得赞许的东西，尤其是没有多少有现代价值的制度。背负了并继续背负着封建社会的沉重包袱的中国人对封建社会尤其没有好感。人们不愿让这可恶的封建社会与那使西方走向繁荣而我中华却无缘经历的资本主义分享文明的荣耀。当法治被认定为属于资本主义之后，人们便不想让封建主义来玷污这稀有的珍宝。所以不管是七十、八十年代，还是在现在，说封建时代有法治都会遭到反对。但我们认为，许多反对意见都是不能成立的。
有人说，奴隶时代、封建时代存在司法专横，所以没有法治。我们的回答是：存在司法专横并不等于当时的国家不建设法治。司法专横不仅在今天是，而且在资本主义前的国家也是被批评的对象。这个被批评的对象显然不是那个时代的人们的追求，不是他们努力从事的建设。奴隶时代的人坚信奴隶制度是合理的，并为说明它的合理做了最充分的论证。有谁见过奴隶时代或封建时代的理论家为司法专横做过合理性论证呢?即使在对被统治者实行纯粹暴力统治的奴隶时代，古希腊的奴隶主们不是也在自己的群体中创造了奴隶制的法治吗?我们不能用那个时代的人所努力排除和东西来说明他们就追求那个东西，正象不能用我们极力反腐败说明我们喜欢腐败一样。
有人说，封建时代和奴隶时代的法是特权法，所以那时没有法治。我们的回答是：如果法律承认特权便不是法治，那在人类已经走过的和正在走的全部历程中便无法找到法治。因为迄今为止的全部人类历史都没有完全排除法律中的特权。马克思所说的资产阶级法权恐怕还没有被彻底清除出法律的机体。人们或许只注意到了封建时代和奴隶时代的血缘特权，而没有看到商品时代的金钱特权，或者处于金钱的特权的哺育之下没有发现自己正在享受着特权；也没有注意到在一些人眼里是最理想的国家的美国曾长期存在人种特权，不久前的澳大利亚土著人还在遭受不平等待遇。一方面说承认血缘特权的时代没有法治，另一方面又认为认可金钱特权的时代有法治，这便实际上已经承认，法定特权并不是法治的克星。既然在存在金钱特权的时代可以有金钱特权法治，我们为什么不可以承认在奴隶时代和封建时代有血缘特权法治呢?
