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三、中国法治化的本土因素——习惯、惯例
中国法律文化从近代起尽管受到外国政治法律文化观念、思想和法律制度的影响，甚至形式上已接受了英美法、西欧法、前苏联法和日本法的制度、规则、概念、术语，而且随着改革开放与国际交往的增加，外国法律的影响还在增加，但是中国法律文化始终没有失去它的传统和独特性。
这种传统与独特性的突出表现就是类似于道德的“民间法律规范”的普遍存在。这种在中国的传统法律制度和文化中积累起来的行为、规范、行为模式和法律观，长期以来一直成为人们在社会生活中调整社会关系，解决社会纠纷的首选模式。这种“民间法律规范”在特定的法律定义上不是一种法律，但是却无法否认它对整个社会，特别是经济领域、日常生活领域的现实影响。如经济纠纷中的非法拘禁，多数以私了的方式加以解决；再如婚姻关系的确立，多数农村的传统风俗习惯是以是否举行仪式作为婚姻关系是否确立的要件，至于是否经过法律上的婚姻登记是无关紧要的；还有交通事故发生后，事故的当事人双方解决纠纷的方式一般采取私下协商的办法，各自承担相应的责任，很少有人积极地寻求法律的帮助。人们习惯于用多年来形成的普适的客观真理解决自己的问题。这就是“民间法律规范”。执行这种“民间法律规范”可能违反了正式的国家的制定法，但是却得到了社会成员的普遍认可，使它在一定范围内具有了某种合法性。而且在相当长的一段时间内它不会被人们放弃，会适时地存在下去，除非能找到某种功能上的替代物，它是人们生活中不可或缺的一部分。
从这一角度看“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”***苏力：《法治及其本土资源》，第36页。**因为任何社会不是由法律产生秩序，而是秩序产生法律。那么，这种秩序除了包含先前法律所设定的制度外，这是那些在民间存在的，具有实际应用价值的非正式制度——习惯、惯例。只有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式法律制度才有坚实的基础，才有实施的沃土。
正是在这个意义上说，我们更需注重在“传统中发掘有利因素，使传统产生创造性转化，让现代法治深扎于传统之中。”***张春生、陈斯喜《准确把握“法治”的含义》，《法学研究动态》1998年第8期。**因为“自由、理性、法治与民主不能经由打倒传统而获得，只能在传统经由创造性的转化而逐渐建立起一个新的、有生机的传统的时候才能逐渐获得。”***林毓生：《中国传统的创造性转化》，三联书店1988年12月第1版，第5页。**特别是，作为法治化重要组成部分的立法不能仅仅局限于立法者或法学家的理性思考，局限于对外国法律制度的考查，而应考虑到中国社会自生的习惯、惯例的影响力。“法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。”***苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期。**法律是要回应社会，关注社会的。立法如果不符合社会发展的需求，所制定的法律就只能成为社会发展的桎梧，或者成为社会生活的奢侈品。所以，从某种意义上说，社会现实中的习惯、惯例必须成为法律的有机组成部分，成为法治社会的应有之意。
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