换个角度说，虽然我国在法律上已经赋予司法机关通过行政诉讼和国家赔偿诉讼审查行政机关及其工作人员的行政行为是否合法的权力，赋予了行政机关设立专门的考试机构、考试制度统一行使国家各类工作人员考试录用权和立法、司法机关重要领导人提名推荐权，同时也赋予了立法机关通过立法解释权对行政、司法机关的执法、司法行为的调查听证制约的权力，但实际上这些权力的赋予仅仅停留在法律这一层次上，而并没有上升到
宪法这一高度。可是国家权力的规制却是必须以
宪法为依据的，缺乏
宪法依托的法律在执行上就难以收到预期效果。
我们追求的不是理想化的分权制衡，社会实践的结果也并没有实现理想化的分权理论。美国的实践就已证明，三种权力难以均衡，最终表现出的是总统权力过高，他可以否决国会决议和任命最高法院的法官。特别是本世纪以来，总统的罢免权、否决权、战争处理权、外交决策权、立法创制权及行政特权在不断扩大。这似乎印证了博登海默的一句话：“本本上的法律并不总是与实际中所运用的法律相一致的，甚至在执意主张用法治进行管理的社会中，也还是存在着权力失控的飞地。”但是在权力具有扩张性这一特性存在的情况下，分权制衡又是必须的。
权力腐败是我国近些年来的一个重要社会问题，它已经渗入到我国的政治、经济、文化生活的各个领域，成为我国社会改革和发展的阻碍和腐蚀剂。正如《人民日报》在回顾党的十四大以来中国民主法制建设成就时提出的：“失去监督与制约的权力必将产生腐败。这是已为古今中外无数事实所证明了的真理。如何避免各级官员手中的权力变质，始终是各国政府机构共同面临的难题。”尽管我国通过各种渠道，采取各种办法，制定各种政策和法律，堵源截流，也仍不能清除这盆祸水。公务人员接受贵重礼品不上交，财产申报制度不能贯彻下去，造成巨额财产来源不明无据可查，权力网上裙带关系横行，等等，都是不争的事实。腐败已成为国家的囊肿，社会的毒瘤。它威胁着我国政治制度的稳定，动摇着国家法律这块基石。
由此，为了弥补现有制约体制的不足，为了减少权力腐败的发生，我们应吸收思想家们的分权理论和各国政治实践的合理内核，建立一种新型的国家权力配置体系。我非常赞同汪进元先生设置的关于以权力制约权力的政府体制模式。汪先生根据孙中山先生的“政权”与“治权”分立的理论和孟德斯鸠的权力制约原则指出：“将‘政权’通过民主选举委托给人民代表机关，由它代表人民行使选举、罢免、创制、复决等权力”；“‘治权’可分为立法、行政、司法三权，分别由人民机关选举产生的立法机关、行政机关和司法机关行使，并在吸收西方国家政治实践中权力制约(制衡)合理因素的基础上实行相互制约。”***汪进元：《权力制约的理性思考与模式选择》，《法学评论》1998年第1期。**
对于这一理论模式的优越性汪先生提出了三点论证，第一，符合
宪法的一切权力属于人民的原则，避免了国家权力使用者背离人民的意志和利益；第二减轻了人民代表机关的普通立法压力，增强了它的监督
宪法实施的权力；第三立法多元化的需要。除此而外，我认为这一理论模式的可行性还有一点就是：这一体制模式的改变不仅不会给改革成本增加多少压力，反而可能降低改革成本，实现效益最大化，加速法治化的进程。因为这一改革仍是在社会主义制度下，在人民代表大会制的基础上进行的，是在原有的权力组合基础上的一次重新整合。但是，汪先生关于三种权力的相互制约问题，我认为高度还不够。三种权力的相互制约必须以
宪法为依据，必须纳入到
宪法的调整范围内，否则，三种权力的制约形式如同虚设。
