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刑事政策视野中的刑罚结构调整***原载《法学研究》1998年第6期**

    刑事政策始终是与刑罚的功利追求联系在一起的,因而具有明显的目的性。事实上,虽然刑罚古已有之,但合理运用刑罚以期实现一定的功利目的的刑事政策观念却产生在近代。尽管中国古代亦存“刑期于无刑”之类的带有一定目的性的刑罚观念,但还只是只言片语,不能视为刑事政策的原理。德国著名刑法学家李斯特曾经从目的刑出发,对刑罚的进化史作出以下描述:“在我们能够认识的最早的人类文化史时期的原始形态下,刑罚是对于从外部实施侵犯个人及个人的集团生活条件行为的盲目的、本能的、冲动的一种反动行为。它没有规定任何目的象征,而它的性质是逐渐演变的。即这种反动行为从当初的当事人集体转移至作为第三者的的冷静的审判机关,客观地演化成刑罚,有了刑罚的机能才可能有公正的考察,有了经验才可能认识刑罚合乎目的性,通过观念目的理解了刑罚的份量和目的,使犯罪成为刑罚的前提和刑罚体系成为刑罚的内容,刑罚权力在这种观念目的下形成了刑法。那么以后的任务是把已经发展起来的进化在同一意义上向前发展,把盲目反动向完全有意识的保护法益方向改进。”〔11〕从盲目到目的,从机械到能动,从冲动到理性,这就是李斯特为刑罚的历史演进所勾楼勒的线索,同样也是刑事政策的发展轨迹。时至今日,刑法的刑事政策化,也就是合理化,已经成为一个基本理念。在这种情况下,刑事政策的价值取向,就成为一个十分重要的问题。
    刑事政策的制定首先涉及的一个问题就是理性与情感的问题。换言之,刑事政策是基于对犯罪现象的理性认识的产物,还是对犯罪现象的朴素情感的反映?我们认为应当是前者而非后者。在一定意义上说,刑事政策是建立在对犯罪发展规律的科学认识的。这种科学认识是排斥情感因素的,唯理性才能达到。对于犯罪的痛恨,是人皆有之的情感,这种情感的凝聚就成为民愤。民愤这种情感具有强烈的感情色彩。它虽然在个案的处理上具有一定的作用,但不能将刑事政策建立在民愤的基础之上。黑格尔曾经论述了原始社会的复仇与法律规定的刑罚之间的重要区别之一,就在于复仇具有主观任意性,而刑罚具有客观理智性。黑格尔指出:“在无法官和无法律的社会状态中,刑罚经常具有复仇形式,但由于它是主观意志的行为,从而与内容不相符合,所以始终是有缺点的。固然法官也是人,但是法官的意志是法律的普遍意志,他们不愿意把事物本性中不存在的东西加入刑罚之内。反之,被害人看不到不法所具有的质和量的界限,而只把它看作一般的不法,因之复仇难免过份,重又导致新的不法。”〔12〕在此。黑格尔指出了原始社会的复仇是一种个人任性的主观意志,这种主观意志没有质与量的限制,在每一次侵害中都可体现它的无限性,因而是一种新的侵害。由此形成世仇,陷于无限进程,世代相传以至无穷。为使复仇转化为刑罚,根据黑格尔的观点,就要求解决在这里扬弃不法的方式和方法中所存在的这种矛盾;就是要求从主观利益和主观形态下、以及从威力的偶然性下解放出来的正义,这就是说,不是要求复仇的而是刑罚的正义。因此,黑格尔认为,要使复仇转化为刑罚,就要克服复仇的主观性与偶然性,使刑罚成为一种客观的扬弃犯罪的形式。刑事政策就是建立在对犯罪的客观性与必然性的理性认识之上的。唯有如此,才能实现其有效地制止犯罪的功利目的。在此,有一个如何对待民众对于犯罪的情绪的问题,实质上也就是如何对待民愤的问题。刑法作为在一定社会中发生作用的行为规范,不仅在于通过其强制性使人民遵从;更为重要的是还是得到人民的内心认同,这种内心认同表明,刑法对于社会不是一种外力强加的规则,而且是从事物本身引申出来的规则,是得到人民确信的,这种内心认同是刑法的基础之一,也是刑事政策的制定不可忽视的一个因素。但刑事政策又不能完全以民众的情绪为转移,立法者应当从民众的刑法意识中分离出情感的、偶然的反映与理性的、客观的意志。而不是一味地顺从与迁就。事实上,立法本身就具有一种引导民意的作用,立法机关应当把民意向正确的方向上引导,这是立法机关义不容辞的任务。其他国家的经验充分说明了这一点。例如,在废止死刑之国家中,因凶恶犯罪增加而民众要求恢复死刑之声不断。例如英国及加拿大的民意调查,赞同恢复死刑者恒达50%以上,但国会仍否决了死刑的恢复。议员认为民意代表之责任应是理性的指导民意尊重生命权,而非顺从情绪性报应诉求。人人应珍惜自己的生命 ,一样亦须尊重他人的生命。〔13〕我国刑事政策(包括长期的与短期的)的制定,还带有一定的盲目性。在很大程度上是基于对犯罪现象的本能反应,而不是对犯罪规律理性认识的结果。往往是出现一个犯罪高潮,只是想要通过刑事惩罚予以镇压。尤其具有典型意义的是,各地逢年过节执行死刑的习惯性做法,反映出将社会治安的维持在何种程度上寄托在刑罚之上,也表明我们对犯罪现象缺乏科学的防范措施。我们认为,犯罪与刑罚具有一种互动关系。在这种互动关系中,犯罪是一种活跃的、变动的因素,刑罚是由犯罪而产生的并以遏止犯罪为使命的,相对于犯罪来说,刑罚是滞后的与消极的。犯罪的表现是无穷尽的,而刑罚的功能则是有限的。犯罪往往是无理性的、情绪性的产物,但刑罚却是立法者深思熟虑的结果。刑事政策作为刑罚运用的指导思想,必须立足于犯罪的规律性,而不能随着犯罪而盲动。
    刑事立法是刑事政策的法律化,在创制刑法规范的时候是否基于理性分析,在很大程度上反映刑事立法是否受一种理性思维的指导。但恰恰在立法上,情绪的与想象因素还在作祟。例如,设置某一犯罪的死刑,到底以什么为依据?在此,个案思维起到了重要的作用。我国学者储槐植在论及立法方式时,提出了典型立法与特例立法这两个概念。典型与特例是相对的两个概念。典型立法是,法定刑下限和上限均以典型为准,典型即在同类中最具代性的意思。法定刑幅度的典型立法方式,有利于收到宏观合理的功效,但也可能出现个案不合理(主要是刑罚过轻)的现象。特例立法的思路是,法定刑上限的依据是生活中发生概率极小的案件,即特例决定刑罚上限。这样做的结果是,特例(个案)可能符合罪刑相适应原则,但由于上限提得很高,整体刑罚量必然增加。〔14〕两相比较,特例立法是微观合理宏观不合理,典型立法是宏观合理微观不合理。权衡得失,典型立法优于特例立法。这种特例立法就是个案思维的产物。立法公正是立法者的必然追求,但公正又有个别公正与一般公正之分。那么,立法上能否实现每一个案件的公正呢?我们认为是不可能的。立法只能提供一般公正的规则。立法如果追求个别公正,势必在无形之中提高法定刑。这里的个别,是指发生概率极小的个案。任何一种犯罪,都存在这种发生概率极小的个案或者可以设想会出现这种发性概率极小的情形。如果所有犯罪的法定刑都以这种个案的公正作为设置标准,那么,个别公正就会以牺牲一般公正为代价,这显然是得不偿失的。因此,刑事政策应当以理性而不是情绪、以一般而不是个别为根据。


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