针对协商程序在现时中的效用所提出的质疑,还体现在其他学者、法官和律师的著书立说中。其中,美国哥伦比亚特区巡回上诉法院P.M.沃尔德法官撰文指出:一则,无论多少当事人就规章达成合意,法院对规章是否超越行政机关管辖权的审查不会简略;二则,法院对“合意”还没有形成统一的标准;三则,法院对协商程序中相关利益是否被适当代表的问题可能需要用新的标准;最后,合意并不能完全取代合理性或非专断性,法院不会仅限于考虑是否成达合意。因此,法院审查协商制定的规章不会比审查其他规章少费时间和精力。***Patricia M.Wald, Negotiation of Environmental Disputes: A New Role for the Cou
rts? 10 Colum. J.Envtl.L.17-23 (1985).**协商程序理论的阐发者哈特教授曾主张限制对
协商程序的司法审查,从而发挥协商程序快捷、效率的优势。沃尔德的意见就是试图证明实际操作这种主张的局限性。
2.协商程序理论同行政法理的冲突。质疑者认为,协商程序理论不仅在实践中没能向公众证明其预期的效用,而且还同现有行政法理的几个原则相悖。***William Funk, Bargai
ning toward the New Millennium: Regulatory Negotiation and the Subversion of the Public Interest. 46 Duke L.J.174-187 (1997); See also Funk, When Smoke Gets in Your Eyes: Regulatory Negotiation and the Public Interest-EPA''S Woodstove Standards. 18 Envtl. L.(1987).**
(1)法治原则。行政程序法内涵法治原则。行政机关的行为必须向授权法规的规定尽责,才能得以正当化、合法化。行政机关对模糊的授权法规的解释,必须与授权法规保持一致。然而,在协商程序中,协商当事人并不向法律尽责,规章因当事人达成合意而合法化,而不是因尽责于法律。简言之,法律只是对通过政府机构协调而成的私人利益的体现。尽管协商程序理论没有主张超越授权范围的协商,但是,推动协商程序的微妙动力削弱了法律同时作为行政机关权威渊源和限度渊源的神圣性,甚至会导致在实质意义上背离法律。
(2)行政机关负责原则。行政程序法给行政机关的定位是担当责任的政府部门。行政机关既不是仲裁者,也不是私人协议的执行者。行政机关是被授权并负责实现法规目标的权力机构,公共的权益必须得到其积极的、肯定的保护。但是,协商程序把行政机关降格为规章制定的一个参与者,除了使合意生效,另无其他任何责任,行政机关不再是可以控制规章制定的主权者。协商程序的主张者曾辩称,行政机关有权最终决定合意是否作为拟议规章公布。可是,除非行政机关不诚信行事,违背其在协商之初的承诺;否则,行政机关有义务把合意公布为拟议规章。协商程序的动力在于行政机关承诺规章以合意为基础,这就抹杀了行政机关的主权者角色。
(3)实现公共利益原则。作为行政程序法和其他授权法规基础的理念是行政机关将为公共利益行事。无论授权法对公共利益的表述是否精确,国会都假定行政机关自由裁量和判断的目的在于促进公共利益。尽管行政程序法和大量授权法规鼓励与支持利害关系人参与规章制定,但是,它们绝没有隐含任何以增进的公共参与替代行政机关作出合理决定的意义。现代规章制定确实追求相关利益的全面参与,可行政机关依然决定公共利益。然而,协商程序的当事人为实现其自身利益进行谈判、达成协议,公共利益几乎不在考虑之列。如果行政机关无意使协商程序成为虚设的、浪费时间与资源的过程,它就必须尊重当事人的合意。于是,行政机关不再视其责任在于实现公共利益,而在于如何使当事人成达合意。规章成为私方当事人的规章,不再是行政机关的规章。规章的公正性与合理性等同于当事人的满意,公法被微妙地转变为私法关系。
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