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这些条件并非绝对封闭和固定不变的，其具体适用有较大弹性和灵活性。从１９８２年行政会议提出最初建议直至１９９５年，“联邦行政机关完成了近５０个协商制定规章程序。每个机关以自己的方式，运用上述条件来选择适当的规章，有时附加另外条件。”Id, p.40
二、发展协商制定规章程序的理由：支持的理论
积极倡导和支持协商制定规章程序的理论内容大致可分为四个部分：（１）解释协商程序产生的历史背景；（２）阐明协商程序的优势；（３）回应关于协商程序的疑问；（４）提供尝试或完善协商程序的建议。由于最后一部分或者已经成为前文所述的《协商法》规定，或者涉及许多琐碎的程序细节问题，故本文不予介绍。
１．协商程序产生的历史背景。协商程序理论的始作俑者之一Ｐ．Ｊ．哈特教授认为，协商程序是对美国行政法缺陷的补救。美国行政法缺陷的根源在于，对适当的规章制定程序和政府管制的整体性质缺乏基本的共识。从本世纪初至７０年代，关于规章制定程序和政府管制的争论发生在两个层面上：政治的和程序的。政治层面的主要集中于是否授予行政机关比较宽泛的自由裁量权；程序层面的紧张争议发生在是以最小限度的程序制约来授权行政机关灵活处事，还是设定比较正式的程序，允许利害关系人就规章的事实基础和政策性选择提出异议。在政治层面上，宽泛的自由裁量权业已被明确承认与接受，而程序层面上的争议仍在继续。
灵活程序模式的立论基础是罗斯福新政时期的行政专家治国论。该理论认为行政机关中客观、中立和技术型的专家，最适宜就管制项目的实施作出详细决策，他们是公共利益的代表者，所以，国会应授予行政机关宽泛的权力，而法院应尽可能维持行政行为，只要该行政行为具有合理的基础。虽然行政程序法对专家的自由施加了某些限制，但它明显建立在行政专家论的基础上。对于大部分规章制定而言，行政程序法只要求十分简单的通告——评论程序。尽管行政机关被要求向公众提供通过口头或书面交流与询问的方式参与的机会，并考虑所呈交的材料、解释其所制定的规章的基础，可是，行政机关不受任何记录中所载事实的限制。
自６０年代中期开始，许多新的管制项目或直接管理技术事项或涉及广泛复杂的经济事务，这就需要行政机关在发布规章之前准备大量事实材料。于是，国会通过新的制定法，要求行政机关在通告——评论程序基础之上以实质性证据支持规章，法院也在判例中要求行政机关更为详细地阐明理由，准备更为充分的事实，司法审查的“合理基础”（rational basis）标准被“严格审查”（hard look）标准取而代之。随着程序限制的增加，私方当事人美国的“private party”概念与我国的“行政相对方”概念有重叠之处，但也颇多不同，故在此特译为“私方当事人”。在规章制定中获得更为积极的角色，要求行政机关举行听证和回应当事人的异议使得私方当事人直接参与的权力扩大了。对行政自由裁量权加以控制还体现在《联邦咨询委员会法》、《阳光下政府法》及其不得单方接触的规则和《情报自由法》的出台，体现在放弃新政时期行政专家必须保持政治中立的理念，加强总统对行政机关自由裁量的积极影响。这些变化促使行政机关从维护公共利益的专家转变为一个积极的“仲裁者”，规章制定程序突出地表现为具有准司法性质的对抗式的（adversarial）“混合型”程序。
混合型程序控制行政自由裁量权的方式在于，要求行政规章内容的合理性能够得到记录中所载事实的证明。然而，行政规章的制定不可能完全基于准确、完整、满意的事实证据，因为有许多事实问题无法在短时间内摸清，或者并非现时科学技术能力所及。而且，即使最为可靠的事实证据得以提供给行政机关，行政机关仍然有很大的自由裁量权来决定政策性问题，如哪些事实与规章有关以及如何协调诸如能源发展和环境保护这样彼此冲突的价值。因此，规章制定中存在两大问题：一是当事人竭力影响记录的制作，这个过程具有非常强烈的对抗性，可是对抗式的程序既不适宜解决政策性问题，又在事实问题上纠缠不清、耗时伤财；二是由于公众对行政机关的政策性选择缺乏普遍一致的信任，所以，即便规章是经过最为激烈的混合程序后制定出来的，其依然缺乏正当性（legitimacy），容易被当事人起诉至法院。
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