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评介哈特《法律的概念》一书的“附录”*** 原载于《法学》1998年第10期。**

    三、 规则的性质
    哈特声称,他在《法律的概念》一书中强调法律的内在观点和外在观点以及法律的内在方面和外在方面。为了说明这些区别,在该书中(原著第56—57页)还讲到了他所称的“社会规则”(social rule)“实践理论”(practice theory)。它们也被德沃金广泛批评。哈特认为,这些批评有些是有道理的,他应对自己原先的观点作必要修改。
    哈特认为,德沃金对《法律的概念》一书的最出名的批评是他错误地将法律当作仅由规则构成,忽视其他法律标准,即法律原则,它在法律推理和审判中有重要作用。德沃金还坚持,如果哈特要将法律原则列入他的法律理论中,他就必须放弃他的核心学说。哈特表示他要认真考虑他的书中的缺点并设法改正而不致严重损害他的整个理论,与此同时,他对德沃金提出的规则不同于原则的一个特征,即“全部或者没有”(all or nothing)的解释提出了异议。
    四、 原则和承认规则
    哈特认为,德沃金主张法律原则不能由法院实践中所体现的承认规则提供的准则来确定。由于原则是法律的基本成分,所以必须放弃承认规则原理,就德沃金来说,法律原则只能由建设性解释来确定,这种解释作为法律制度既定法整个制度史中一种独特的原则。但哈特指出,无论英国或美国法院都不曾明确采用这种确定法律的广泛准则,而且德沃金也承认实际上没有一个法官能成为他所想像的赫拉克勒斯(Hercules,希腊神话中大力神)或法官,他们能立即完成全国法律解释的任务。〔6〕
    五、 法律与道德
    哈特指出,他在《法律的概念》中强调,法律与道德之间尽管有许多不同的偶然联系,但在内容上并无必然的概念上的联系。所以道德上邪恶的规定有可能成为法律上有效的规则或原则。法律与道德之间区别的一个方面是可以有并无道德根据或力量的法律权利与义务。但德沃金反对这种观点而主张另一种观点:为了维护权利与义务的存在,至少必须有显而易见的道德根据。哈特反驳说,法律权利与义务是法律及其强制力保护或限制人们,授予或否认他们利用法律强制的权力,所以不论法律在道德上的好坏、正义与否,权利与义务要求法律运行,它们对人类是绝对重要的,是独立于法律在道德上的功过之外的。所以,在现实世界中,法律权利与义务只有在他们的存在有道德才有意义是不对的。
    哈特又指出,在他和德沃金二人的理论中,关于法律与道德关系的最根本的分歧是在法律的确定上。按照哈特的理论,法律的存在和内容可从法律的社会渊源(如立法、司法判决、社会习惯)引证来确定,而不需引证道德,除非所确定的法律本身包含了确定法律的道德准则。但根据德沃金的解释理论,每一个规定某个主题的法律命题必须包含道德判断,因为这种解释有两种功能:即确定法律又为法律提供道德根据。
    六、 司法自由裁量


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