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评介哈特《法律的概念》一书的“附录”*** 原载于《法学》1998年第10期。**

    他认为,以上理论根本不同于德沃金的法律理论,即部分是评价性或论证性的,并且是专对特定法律文化的,通常是专指理论家本国的,就德沃金而论,专指英美法。因此,德沃金将他的法律理论的中心任务称为“解释性”,部分是评价性,因为这种理论确定一些原则,它们最适合一个法律制度的既定法和法律实践,并与其保持平衡,又为其提供最好的道德论据,从而“最充分地”表明法律实践。〔1〕
    德沃金在其《法律帝国》一书中(原著第94页)将法律理论分作三派:因袭主义、法律实用主义和完整性的法律(Law as integrity)。哈特认为,这种分类对价值论证法学来讲有重大意义,但他不同意德沃金将实证主义法学改述为解释性理论。
    二、 法律实证主义的性质
    哈特声称,德沃金认为哈特的法律实证主义不同于以边沁(J. Bentham,1784-1832年)、奥斯丁(J. Austin,1790-1859年)为代表的早期实证主义。但哈特的观点中有许多错证,最大的错误是:将叙述法律权利与义务的法律命题当作仅有赖于明显的(plain)历史事实,包括个人信仰和社会态度的事实。〔2〕这种法律命题所依赖的事实就构成德沃金所称的“法律的依据”(The grounds of law ),〔3〕实证主义者错误地将这些命题当作是法官和律师所特有的语义规则(linguisticrule)所确定的。这些规则支配了“法律”一词的用途和含义。从这种实证主义法律观点出发,就可以认为关于法律问题上的唯一分歧就在于这些历史事实是否存在。关于在什么构成法律依据问题上就不可能有什么理论分歧或争论。但与此相反,德沃金又主张,这种争论是真的,但它们并不仅是历史事实的争论,而往往是道德判断和价值判断的争论。
    哈特反驳说,他主张发达的国内法包括承认规则,即确定法院必须适用的准则可能有错,但他从不将他的学说建立在这种错误观念上,即由于法律一词的含义,所以才有所有法律制度中的承认规则,或者建立在一种更错误的观念上,而确定法律依据的准则不是毫无争论地固定的话,“法律”就成为对不同的人有不同意义的东西了。
    哈特不同意将实证主义误解为因袭主义的解释理论。理由之一是他的学说并不是明显事实的实证主义,因为在法律的准则中,它承认价值,而不仅是“明显事实”。其次,更重要的是,德沃仅的法律解释学说认为法律的要点或目的和法律实践是论证强制〔4〕,但哈特肯定他本人从来不将强制作为法律要点或目的。哈特又认为,德沃金对法律实证主义的最主要批评是不明显的实证主义(soft positivism)和一般实证主义(generel positivism)之间的不一致,前者容许法律的确定有赖于道德和其他价值判断的争论;后者将法律看作基本上提供可靠行为标准,可以象明显事实那样的认定,而不依靠有争议的道德论据。〔5〕哈特称,德沃金对不明显的实证主义的批判夸大了一个坚定的实证主义者必须认定一批法律准则的确定性,又夸大了如果法律效力准则包括与特定道德原则或价值的一致性将会产生的不确定性。他又认为,德沃金对哈特的不明显实证主义观点的一致性的批评提出了法律确定性和完整性的复杂问题。他在《法律的概念》一书中提出的观点是:由承认规则以一般术语标准所确定的法律规则和法律原则,往往有他所称的法律  “空缺结构”(opentexture)情况,所以在问题涉及到特定规则是否适用于特定案件时就会有法律无法作出什么答案从而证明法律的部分不确定。这些情况表明,为了作出判决,法院必须行使他称为“自由裁量”的受限制的创造法律功能。


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