二十世纪之中国婚姻家庭法学本文构思时，中国人民大学法学院杨大文教授曾提出宝贵意见，特此致谢。——作者***原载《中外法学》1998年第2期。**
马忆南
【全文】
婚姻家庭法学(即亲属法学)是以婚姻家庭法(即亲属法)和婚姻家庭法律现象为研究对象的科学。现代婚姻家庭法学是本世纪初期，由于清末修建运动，学习和引进日本、德国等大陆法系亲属法的体系和理论，在和中国固有礼法的交融、矛盾和斗争中逐渐产生的。到本世纪二十至四十年代，婚姻家庭法学作为民法的一个分支学科羽翼渐趋丰满，亲属法学者通过大量的著述初步建立了婚姻家庭法学的理论体系。中华人民共和国成立后，随着中国政治、经济、社会的巨大变革，婚姻家庭制度和婚姻家庭法学在否定了本世纪前本叶的成就后重新创建，通过总结革命根据地立法和司法的经验并使之上升为理论，通过学习、借鉴苏联社会主义婚姻家庭法学理论，中国婚姻家庭法学得到了新的发展。此后，因遭受“十年内乱”之苦发生一段停滞。党的十一届三中全会以后，婚姻家庭法学进入一个空前兴旺发达的阶段，并且经历与民法学分野与合流的曲折过程，最终成为民法学大类中的一个特别的、相对独立的法学部门。
一、中国现代婚姻家庭法学的产生
与法学的其他学科一样，中国现代婚姻家庭法学的产生直接导源于清朝末年声势浩大的修建运动，更准确地说，现代婚姻家庭法学思想的出现与《大清民律草案》的立法活动相关。
1911年8月，《大清民律草案》告成，这是中国第一部独立的民事法律草案。《民律草案》分民法总则、物权、债权、亲属、继承等五编。亲属编共分七章，即通则、家制(包括总则、家长及家属两节)、婚姻(包括婚姻之要件、婚姻之无效及撤销、婚姻之效力、离婚四节)、亲子(包括亲权、嫡子、庶子、嗣子、私生子五节)、监护(包括未成年人之监护、成年人之监护、保佐三节)、亲属会、扶养之义务，共计143条。整部《民律草案》的编制大体以日本明治29年民法为蓝本，同时参考了德国和瑞士的民法。民法总则、物权、债权三编基本采用了现代民法的有关原则。亲属和继承两编也采纳了某些现代民法原则，但为了“求最适合于中国民情之法”，仍保留了相当多的封建礼法因素。比如，规定以妻为限制行为能力人，“不属于日常家事之行为须经夫允许”，实行同姓不婚，结婚须由父母允许，夫妻共同财产及妻之财产丈夫有管理、使用、收益之权，实行宗祧继承制度等。修订法律馆在为《大清民律草案》告成而上的奏折中说：“立宪国政治几无不同，而民情风俗一则由于种族之观念，一则由于宗教之支流，则不能强令一致。”“人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚，致贻削趾就履之诮，是编凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不蔽。”〔1〕
与修订的其他法律相比，民律草案亲属编移植西方资产阶级法律比较少，从其性质看，仍体现家族主义，贯穿宗法精神。这是清末法学家在中西法律激烈冲突中的矛盾态度和法律思想中不可克服的封建文化羁绊的反映。沈家本一方面主张把眼光投向西方世界吸取西方法律文化的精华，但在吸收西法的同时，也主张兼取中国传统法律的某些原则和精神。他认为：“中国礼教风俗不与欧美同，即日本为同洲之国，而亦不能尽同，若遽令法之悉同于彼，其有阻力也。”〔2〕在修建中他采取的办法是：“我法之不善者当去之，当去而不去是之为悖，”〔3〕既要参酌西法，又“不戾乎我国世代相沿之礼教、民情”〔4〕，只有如此才能使新订之律“融会贯通，一无扦格。”〔5〕
清末修律改变了中国旧法律的传统体裁，打破了诸法合体、民刑不分的旧格局，使婚姻家庭法成为民法典的一部分。沈家本等人所倡导的以个人为本位的资产阶级婚姻家庭法律思想，在一定程度上冲击了几千年来以家族为本位的封建主义婚姻家庭法律思想。
为了学习西方的法律思想，沈家本注重翻译外国的法律和法学著作，在他的主持下，修订法律馆翻译了《法国民法亲属条文》、《奥国亲属法条文》、《亲族法论》。当时的出版界也翻译出版了一些外国亲属法学著作。如陈与遷翻译了著名日本法学家梅谦次郎的《民法要义·亲族篇》。
亲属法学在当时的高等学堂已作为民法课程的一部分开设。当时的高等学堂章程明确列有法学一科所要学习的科目，共有主课11门，其中第八门即为“各国民法及
民事诉讼法”。〔7〕1906年由沈家本创办的京师法律学堂开学，在沈家本亲自制定的法律学堂章程中，民法被列为第一、二、三学年的主要课程，亲属法是民法的一个分课程。亲属法作为民法的分课程在高等学堂的设立，标志着现代婚姻家庭法学作为民法的一个分支学科在中国的产生。当时京师法律学堂的亲属法课程的具体讲授内容，据专门研究沈家本的专家提供的材料，由京师法学编辑社1911年5月编辑、北京顺天时报馆印行的《法学汇编》，保存了京师法律学堂的学生汪庚年根据日本法学家、修律顾问松冈义正亲自讲授的民法课而整理的笔记。从笔记中看出，民法课程包括
民法通则、物权法、债权法、亲族法和相续法五个门类。亲族法即亲属法，相续法即
继承法，由于是日本学者讲课，课程的名称和体系完全是按照日本民法典的体例安排的。
《大清民律草案》亲属编虽然没有付诸实施，但它奠定了后来民国时期民法亲属编的立法基础。沈家本等人对西方婚姻家庭法和中国固有礼教风俗的看法，以及通过翻译出版和学堂讲授引进日本等大陆法系国家亲属法的体系和理论，是中国学者对现代婚姻家庭法学所作的最初研究。所有这些都对后来民国时期的婚姻家庭法学产生了不可低估的影响。二十至四十年代的中国婚姻家庭法学正是从这个基础上发展起来的。
二、中国婚姻家庭法学的初步发展
