在美国许多司法区里,有经验的被告律师或检察官认为,他们凭借已掌握的犯罪情节和被告的背景即能够预测到某个法官对某个具体犯罪将要给予的处罚类型。因为在有些司法区里,一些法官对于某些具体犯罪的量刑是公开的。如上述的新奥尔良地区,某个法官将所有的入宅盗窃的犯罪都判为有期徒刑,而其他法官则采用较灵活的方法。所以,有经验的律师总是力图避开这个特定的法官受理他们代理的案件,以选择一个愿意接受的或满意的法官进行审理。
在阿拉斯加州有另外一种特点,即总检察长是州的首席检察官,并指定地方的区检察官人选。同时,他已下令禁止使用变诉交易,不论是指控的协议还是处罚上的协议。这样,对于被告律师来讲,关键是要掌握法官的审判实践。这个州的司法区法院主要是以检察官提交案件的时间顺序登记案件,并且法官接受案件是由书记员从一张法官名单上按顺序选出的,有经验的律师如果不满受理该案的法官,就会力图分配案件的书记员,以便根据名单发现下一个法官是谁,然后通过助理检察官的帮助或直接让被告人提出更换法官的要求,以便由一个较满意的法官审理。
有时被告律师和检察官一起或自己单独到法官的办公室内与受理此案的法官接触,他们会问法官如果被告提出认罪请求,将会得到什么样的处罚。对此,不同的法官会有不同的反映,有的法官会说出具体的处罚意见,有的法官可能只指明处刑的上线与下线。另外,被告律师对参加者的选择并不仅限于挑选法官,同时也包括挑选合适的检察官和警察,因为他们对同样的问题都有可能存在不同的观点和看法,这些人员选择的正确与否同样对被告的处罚结果也会产生重要的影响。
四、法官在变诉交易中的作用
从目前美国各州的立法实践与判例法中可见,有许多涉及到变诉交易中
8个州的刑事诉讼法规则或法令与联邦刑事诉讼规则第11条或美国律师协会关于变诉交易的准则相互平行,只有八个州仍然采用“联邦规则11条”和“美国律师协会准则(简称“ABA准则”)”禁止法官司法参与的具体条款。其它一些州虽未明文规定,但法院的审判实践中,法官的司法参与已得到了认可。
对于法官参与变诉交易的实践,赞同者们认为,只有通过法官积极主动的司法参与,才能保证对一个有效判决的预测。法官的参与有助于案件程序的尽快发展,加快了处理案件的速度。同时通过司法参与,法官才能有效地考察变诉交易的整个过程。而反对者们基于法官的权力地位,认为法官直接参与变诉交易的协商,带有一定的强迫性,会对协商的内容和结果产生重大影响。与赞成者意见相反,法官作为一个直接参与人,有很大的局限性,不能考察到变诉交易的全过程。同时还认为,法官的司法参与虽不会产生对达成协议类型的影响,但法官可能会“促进”,“迫使”被告律师与检察官之间达成某种请求协议。这种由法官“武力搓合”的方法可能会导致检察官和被告律师之间,以达成任何协议去迎合法官。
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