法律上的无罪或有罪是指某一行为是否触及了法律明文规定或判例法中规定的犯罪行为。在美国司法实践中有这样一些案例,即检察官明知被告人确实犯了罪(事实上的犯罪),但由于缺乏证据或证明无力等,估计在法庭上很难证明被告人法律上的犯罪,换句话说,可能在法律上被认为是无罪的。因而他们认为,在这种情况下,通过变诉交易程序,国家可以对一些真正出现的犯罪最的可能。正象一位学者所述:变诉交易允许检察官在疑难案件中(检察官担心可能会什么也得不到)采用“得到半块面包”的折衷方法,这是正式审判难以做到的。一些学者批评这种折衷哲学的处理方法,认为这种理论是与检察官的职责相矛质的,同时,这种司法实践增加了错判的危险。另外一些学者则赞成这种“半块面包”的折衷哲学。他们认为,对那些事实上犯罪而法律上可能不认为犯罪的“可变性犯罪”案件,采用“准”法律的变诉交易程序处理,可能会更公正、更合适。
三、被告律师在变诉交易中的作用
在美国的刑事司法制度中,被告律师所做的决定对被告人和审判监督都是很重要的,而且这种决定可能是具有战略性或技术性的。被告律师起初是对其他成员所做决定(如检察官的起诉决定)做出反映,但同时又在力图影响检察官在起诉和判决建议上的自由裁量权或法官的处罚决定。被告律师最重要的作用是通过提供给自己当事人一些推断和多变的、可选择的结果等建议,有效地帮助被告人。而在变诉交易中,其最关键性的建议是对诉讼时间、地点与其他诉讼参加者的正确选择。
正确的选择诉讼时间、地点和诉讼参加者与被告律师了解和掌握不同司法区、不同法官的审判实践、政策有很大的关系,而这种选择的正确与否对被告人最后得到的处罚有着十分重要的影响。
掌握地方法院的审判实践与政策对有效地进行辨护是十分必要的,但只有一个有经验的律师才真正地了解和掌握。有经验的律师可以安排适当的时间让被告提出认罪请求,以便使案件落到自己喜欢的法官手里审理。要想达到这一目的,关键是要了解该法院分配案件的实践或政策以及法官们审判的癖性。
例如,华盛顿州的king县,在该司法区里,被告方在提出认罪请求之前无法知道审理此案的法官是谁,因为只有在被告提出的认罪请求后,法院才立即安排一个法官受理此案。在这种情况下,律师只好被动地等到开庭前不久得知审理此案的法官是谁后,如果发现该法官是自己不喜欢的,则可通过被告,要求法院更换另外一个法官审理。因为在这一司法区法院不要求被告人有什么正当理由即可提出回避申请,法院一般都会接受。
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