这种规定由于不具体、伸缩性过大,不仅缺乏可操作性,而且,给司法人员过宽的自由裁量权,在实际中极易造成出入人罪、量刑失当。在特别
刑法的罪刑条款中,有一些《决定》、《补充规定》在力争避免上述弊端方面已作出了成绩,积累了成功的经验。但是,仍有众多的罪刑条款,在立法时,仍然沿袭了这种立法模式。这种新颁布的特别
刑法,在适用上也同样出现了具体操作困难,不易掌握等问题。
要实现可操作化,既要求在立法上尽可能通过列举式明确规定犯罪情节、量刑情节(在此,我们并不是说立法上应一概摒弃前述的立法模式,但根据现在的立法经验、实践的总结,尽可能减少这种立法模式不是做不到的),同时也要求在实践中具有可操作性。例如,《
关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第
1条“偷税罪”的定罪量刑情节,采取的是分层次并以偷税数额和偷税数额占应税比例额,以及因偷税受行政处罚次数作为定罪量刑的标准,既符合列举式规定,也符合实践中的可操作性。然而,与此同样具有分层次列举定罪量刑情节的“生产、销售伪劣产品罪”对“违法所得数额”的规定,在实践中则缺乏可操作性。
(四)科学归类原则 所谓科学归类,是指特别
刑法的罪刑条款应以我国现行
刑法分则以同类客体为犯罪分类依据,对罪刑条款作科学界定、合理划分。
以同类客体为犯罪分类的标准,是我国刑法学界公认的分则体系建立的科学方法。在此前提下,分则修改中亦有分则体系应采取大章制还是小章制之争。而立法起草机关和刑法学界仍倾向于采取小章制。〔4〕然而,无论分则章节体制是采取大章制还是小章制,对于特别
刑法所规定的罪刑条款而言,都存在明析其价值取向,确定其同类客体的问题。
从特别
刑法罪刑条款的立法特点上看,并不是以犯罪侵犯的客体为主要依据进行创制的,而主要是以客观方面某些相同的要件,如对象、行为等进行归纳后对
刑法进行补充或修改的。例如《关于禁毒的决定》、《
关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、《
关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》等,是以犯罪对象为主要依据,《
关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、《
关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《关于严惩组织、运
送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》等,则主要是以客观行为为主要依据的。
对于特别
刑法罪刑条款的分类归属,从大的方面看,不存在问题。例如,对一些毒品犯罪、淫秽物品犯罪,顺理成章应归于“妨害社会管理秩序罪”章中,税务犯罪,一些金融犯罪,自然应归入“破坏经济秩序罪”章之中。但是,在个别的罪刑条款上,也难免有一些不同的看法。如生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪,有学者认为应属于“危害公共安全罪”,有的则认为是“破坏经济秩序罪”;绑架勒索罪,因为是由《
关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》所规定的,因而,有学者认为应归入“侵犯公民人身权利罪”章中,有的则认为应属于“侵犯财产罪”章的犯罪。类似于有上述问题的,还有如,收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪、走私毒品罪、走私淫秽物品罪,等等。所以会有种种不同的认识,原因并不在于立法本身,而在于对具体的罪刑条款的价值取向有不同的取舍。