我的这一结论与季文的观点很近似,但我却不能同意季文关于中国当代法制首先要现代化,然后再谈后现代的观点。在一定意义上,季文是在坚持具体问题具体分析的观点,即中国目前的状况不能强调后现代思潮。但文章并没有将这一原则坚持到底。当文章以中国具体情况为由而反对后现代思潮普适一切历史阶段的同时,却有意无意地将现代主义的法制观当成了在“一定历史阶段”上的普适产品。这在论证逻辑上是有问题的。论证了后现代思潮不是普适的,并不等于论证了现代主义就是普适的,现代主义并不是否定后现代思潮后的“自然替补”;论证了后现代思潮不是在“任何历史阶段”都是普适的,并不等于现代主义在“同一历史阶段”(而且中国目前和欧洲19世纪的同一吗?不要想当然,而是真正想一想并且看一看)的任何国家都是普适的。季文似乎没有将它的反普适主义逻辑坚持到底。
当然,这并不意味我否定季文中的实质性判断。从上面的论述和分析来看,可以说我不是后现代主义者,作为一位法学研究者,我的职业要求我并限制我,我不能也不愿成为仅仅是不断摧毁的后现代主义者,但我希望自己成为一个开放的实用主义者。正是由于这一点,我不仅同意季文关于中国的法制不能全面实践后现代主义的观点,而且同意季文的阶段论中所隐含的关于法制发展是一个过程的思想。
四
细心的读者应当注意到,我在前面始终将法学和法制作了一种区分。这种区分是重要的,而我认为季文没有对这种区分给予充分的关注。季文倾向于假定中国法学家关注和研究了后现代思潮就一定会受其不良影响,并且文章过份强调了法学研究同法制建设相联系——如果不是等同的话,因此隐含了中国的法制建设主要是法学家的创造的判断。我认为这些观点都是值得商榷的。
首先我不认为有什么“本质上”不好的学术思想。只要真正是学术的思考,就无所谓好和不好,好坏的评价往往是从结果来看的,是一种由果到因的反推理。在这一点上,后现代思潮和现代主义都同样有这样的问题。的确,后现代思潮中也有不少在我看来可能是虚妄的梦,例如,批判法学的昂格尔教授就强调从理论上看社会制度具有无限的可塑性,批评那种认为社会制度必须采取确定形态的观点的“虚假的必然性”;***Roberto Mangabeira Unger,False Necessity,Anti-Necessitarian Social Theory in the Service of Radical Democracy.Part 1 of Politics,a Work in Constructive Social Theory,Cambridge University Press,1987.**而罗蒂也曾设计过一个非常天真的乌托邦。***Richard Rorty,“Ungcr,Castoriadis,and the Romance of a National Future”,Northwestern University Law Review,1988 Vol.82,p.349-350.**对此,我们当然应当警惕。但是这种虚妄并非后现代所独有,更不是它的全部。现代主义的虚妄决不亚于或少于、在我看来甚至——至少到目前为止——更多于后现代思潮。例如启蒙、理性,例如自由、平等的千年王国;在法学上,只有西方社会有法治,而非洲人是没有法律的野蛮人的流行观点;在法律实践上,我们也看到自然法一直被用来禁止安乐死和人工流产,而希特勒是民主制度选举出来的,等等。
何况历史上从来都有误读(这种说法也是可疑的),从阐释学上看也许没有什么误读的问题)的传统。尼采不是被希特勒“误读”了吗?也许一个人读《威尼斯商人》和《雾都孤儿》会因此成为反犹太主义者,可是应当让莎士比亚或狄更斯对此负责吗?***这两部文学作品中都描写了贪婪、狡诈的犹太人形象,因此西方曾有人指责作者有反犹太人的倾向。**对法学界来说,研究后现代思潮并不存在产生坏影响的必然性;而且即使对中国法制建设产生了不利影响,也不是由于后现代思潮的过错,而可能是实践者的过错。我倒认为,只有在了解后现代思潮的影响之后,中国法学界便可能对现代主义法制理论有更深的了解,也较少可能“误读”后现代思潮。没有比较就没有鉴别,这是一句老话,可道理是新的。
而且,为什么我们就不怕中国当代法学学者误读现代主义呢?事实上,多年来,我们不是确实多多少少误读了一些吗——例如我们更多赞美洛克、卢梭等的理性主义的传统,而不提伯克、托克维尔的保守主义,许多著作甚至标明伯克是反动派。法学界许多人欣赏美国的司法制度,但在美国人看来他们最重要的法学家的著作,除了《联邦党人文集》外,几乎都没有中译;而我们又常常是拿着洛克和孟德斯鸠去演绎附会美国的法律制度。说到底,我以为,季文的判断是出于这样一个前见(伽德默尔意义上的,因此不带贬义)——现代主义比后现代思潮更有价值(危险性小,所以即使误读也不会出大乱子)。价值是无法争辩的,因为价值与主观偏好相关,一个人的垃圾可能是另一个人的财宝。但也正因为与个人偏好有关,我更认为这种判断应当是人们自己研究之后的判断,这就是选择的自由。
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