而且,即使假定后现代思潮有破坏性,那么我们首先应关注的问题也并不是它有没有破坏性,而是有没有研究它的必要,在多大程度上进行研究?更重要的是在多大程度上付诸实践,以及能在多大程度上付诸实践的问题。
首先,并不存在是否要引进后现代思潮的问题。我在上一节已经指出,后现代现象和思想一直都在我们的社会生活中存在着,并且或多或少地曾为我们体悟;尽管我们有时曾试图用理性主义来压制它,排斥它,将之归于非理性,反理性,但我们无法将之从我们的生活经验中清除。
我们也不能对其置之不理。既然它存在,并在无形中或无意中影响我们的社会生活,影响我们的法学和法制,我们是否可以采取鸵鸟政策(据说这是对鸵鸟的强加,因此有可能侵犯了他们的名誉权)而否认它呢?否认它是否比承认它、研究它有更大的好处?问题在于对谁有好处,以及由谁来界定这些好处?我认为应当对此加以研究。因为研究它对我们的法学发展和法制建设有用,可以帮助我们理解一些我们以前不理解的问题,帮助我们意识到我们以前没有意识到的问题。
我在读孟宪范女士等人的关于农村女童受教育权利意识研究的文章时,***孟宪范、李海富、吴利娟:《农村女性受教育权的保护》,夏勇主编,《走向权利的时代》,中国政法大学出版社1995年版。**发现女童在受教育问题上有比男童更强烈的权利意识,而不是如同我们通常所预设的那样更弱。为什么?我很自然联想到的解说之一是波斯纳对权利的谱系学分析。波斯纳认为权利意识是人的一种生物本能,没有这种本能人就不能够存在;“权利的内容……会随着变化的社会环境而变化,但这种拥有权利的感觉将是一个常项”。***波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第416页。**当然我还不敢说,波斯纳的这种解释一定就对。但如果这种解释是有道理的,我们以前关于中国公民的权利意识弱的论断和命题也许就要修正。也许我们以前关于中国公民权利意识弱的判断是一种误解;也许是我们还没有找到很好的衡量中国公民权利意识的示标,不足以显示中国社会中公民权利意识;也许我们应当研究是什么东西压制了或掩盖了中国公民权利意识的显示。当然,我的这种分析已经不是后现代性质的了,但启发是来自后现代思潮。
又如,霍姆斯对“迪奥单”(或对物诉权)的谱系学分析,***Oliver Wendell Holmes,Jr.,The Common Law,Little,Brown and Company,1948,P.24-26.**给我们的启发是:一种初始荒谬的设计并不必然导致荒谬的结果,而在社会演化过程中可能蜕变成一种合理的制度;而相反一种初始设计完美的制度则不必然导致合理的、正当的和理性的结果。正如尼采所说的,一件事的起因和它的最终的用途、它的实际应用以及它的顺序总是会一次次按照新的目的而改写。***尼采:《论道德的谱系》,周红译,三联书店1992年版,第55-56页。**这从正面提醒了我们、又从反面告诫了我们法制建设的复杂性,“更注意提防那种设计了一个‘纯粹、无欲、无痛、无时的认知主体’的危险的古老的观念虚构”,因为这些虚构和概念总是要求有一只常人无法想象的上帝之眼。***尼采:《论道德的谱系》,周红译,三联书店1992年版,第96页。**这种思想对我国目前的经济体制改革和法治建设都不无意义。
又如,对法学的解构使我们理解到法学不可能成为一个完全自主的学科,因此,社会学、经济学、文化人类学、政治学和法学的交叉研究就不可避免。也正是在这种冲击下,法学才从其他学科获得了更多的活力。
因此,重视后现代思潮与法学关系的研究很有必要。那么应当在多大程度上研究。我认为前一个问题是一个公共选择的过程,而不是一个人为设计的问题。理由我将在下一节中深入展开。
问题也许在于法制建设应在多大程度上实践后现代的一些思想,但我认为更重要的问题也许是能够在多大程度上实践。我个人的看法,后现代思潮尽管言之有理,在现实生活中存在,但是就总体上来看,也许是无法全面付诸法律实践的。这并非因为我不是后现代主义者,因此自觉警惕或抵制后现代思潮对法制的影响;而是由于我认为,法律作为一种制度、一种社会实践将拒绝后现代思潮的全面实践。我们只要看一看,后现代思潮主要是发生在文学、历史、哲学和社会理论中的一种思潮,尽管这些学科也有社会实践问题;从某种意义上说,这种思考活动本身也是一种社会实践,但它毕竟不同于法律的实践。法律的实践性和社会性,以及由此要求它所必须具有的有序性和合法性都使得作为一种制度的法律无法全面进行后现代主义实践。人们不可能也不愿意不断摧毁现有的制度,并重建制度(否则的话,那还能称作制度吗?);社会也不可能接受一个律师或一个法官在法庭上不断提出他的新理论、不断摧毁已有的观点。即使法官或律师想这样实践,他也会被他必须服务的人们所拒斥;即使为了个人的生计或其他无法抗拒的利益,他们也只能将后现代思考作为一种个人的偏好。人们需要法律或法制主要是需要它的确定性、可预测性,尽管人们看到了这种确定性的法制不是没有缺点(甚至会出现象辛普森案件这样的结果),但人们仍然会、或不得不容忍。因此,在我看来,后现代思潮对法制的影响必定较其对思想学术领域要小。但这并非是由于法律界和法学界人士更为保守,而是由于制度的限制、权利的限制、传统的限制。这也表明,即使同样是人文学科或社会科学,也并不是同等的,各个学科有自己的特殊性。制度的约束力要远远大于个人甚至是个别思想家的力量,这难道不正是我们主张法制的根本理由吗?
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