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后现代思潮与中国法学和法制

 
  而且,后现代思潮也并不仅仅是一种人生的感悟,它也存在于社会实践之中。例如在美国,司法制度和法律教育的核心是遵循先例,而这种制度的优点并非由于它总是坚持先例,***尽管遵循前例被认为是普通法的核心,但只要看一下,美国的一切最重要的判例,被尊为经典的判例本身都恰恰是在某些地方不遵循前例的;在后现代学者看来,这本身就是一个反讽。**而是它体现出一种对历史和前人智慧的平面化和非中心化;在这种平面化、非中心化的司法实践中,判例不是根据其时间先后、判决结果本身是否公正来引证的,而是法官从任何他认为(当然要受到一种职业传统的限制)有关的判决中(而不论其多么古老,这个判决的实质结果以后看来是否是个错误)抽象出适合手边案件的法律。这同时也体现了哲学阐释学和视角主义。这表明即使在西方国家,即使在法律制度中也从来不是现代主义的一统天下。
 
  不仅在法律制度上是如此,而且许多从整体上属于现代主义的法学家、哲学家,他们的思想实际上也是巴赫金所说的“复调”。我曾在一篇文章中提到罗尔斯。他无疑是一位现代主义者,试图重建一个康德式的正义理论。但在1980年和1985年为自己立论基础辩护时,***John Rawls,“Kantian Constructivism in Moral Theory”,Journal of Philosophy,1980/77;“Justice as Fairness:Political not Metaphysical”,Philosophy and Public Affairs,1985/14。**罗尔斯认为作为公平的正义所唯一要加以考虑的,就是辨识那些包含在一个民主社会的政治制度解释传统中的基本直觉观念。他依据的不是某种确定不移的“事实”——历史的或现实的,而是他和他的同伴的内心确信和基本直觉。这种辩解在传统理性主义者或现代主义者看来是太不充分了、太可疑了,会使许多基础主义者感到失望,但这却恰恰反映了后现代哲学观对罗尔斯的影响,尽管也许罗尔斯本人未必一定乐意承认。***这是罗蒂对罗尔斯的解说,见Richard Rorty,“Thc Priority of Democracy to Philosophy”,Objectivity,Relativity,and Truth,Cambridge University Press,1991;又,“The Contingency of a Liberal Community”,Contingcncy,lrony,and Solidarity,Cambridge University Press,1989。**在另一篇文章中,我还曾提到哈佛大学法学院宪法教授劳伦斯·却伯的一篇论文,***朱苏力:《读劳伦斯·却伯的<美国宪法>》,《中国书评》1994年创刊号。**他主张以爱因斯坦的相对论和海森伯格的测不准定理为指导重新调整对美国宪法的研究和实践,主张法律家应当也可以从现代物理学中学会一种新的理解法律和法律实践的观点。而另一位美国法学家波斯纳,作为一位极力推动法律经济学分析的学者,可以说是一位非常激烈的现代主义者。可就是这位波斯纳以尼采和霍姆斯为榜样,对权利所作的谱系学分析,对规则与裁量权之比较分析,以及他对法律的定义,等等,又同时显示出一种强烈的后现代风味。**波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版。**
 
  既然后现代体验在任何社会都是从来就存在的,是我们生存的状态或成分,这也就意味着后现代思潮并不只是少数敏感学者的天才创造。从接受美学上看,之所以存在接受者或者接受者之所以能够接受,并不是因为接受者从传授者那儿学到了这些经验,而仅仅是由于传授者的出现引起了他们对被自我忽视的自身经验的重视,他们能从传授者那儿学到的是也仅仅是对这种感受的表述。换言之,在一个他人普遍没有后现代体悟的社会中,根本不可能出现后现代思潮。这也说明为什么一些现代思想家,哪怕是强烈的现代主义者、理性主义者,也都可能或多或少地带有后现代的思想。
 
  因此,我认为,季文侧重于从现代主义的观点来概括后现代思潮,这种做法对后现代“主义”是不公正的;如果不是试图通过定义将后现代思想击败的话,那么至少也是没有理解和尊重后现代思想家。
 
  三
 
  尽管后现代思想家有所贡献,但一般说来,后现代思想家的著作中的确体现了一种对现存知识的否定,强调非中心化、历史的平面化、知识的破碎性、不确定性、非连续性和多元性。仅从这一点看,后现代思想家的著作是摧毁性的,而不是建设性的,似乎与肇始于笛卡尔的那种以肯定和建设为特征的现代主义哲学传统形成一种鲜明强烈的对比;人们很容易因此得出结论,后现代思潮的引进将不利于当代中国的法制建设。但我认为这种看法多少有些皮相。只要回顾现代初期,现代主义思想家不也曾以现代主义为武器对中世纪以来的传统不断否定和摧毁吗?因此,如果现代主义仅仅以本身就值得争议的“破坏性”来否定后现代思潮对现代社会、包括对中国这样正处在现代化进程中的社会的作用,那么现代主义就有维护既得利益的嫌疑。


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