(2)“授权说”。这种观点认为,根据
宪法和法律,是指国务院制定行政法规必须根据
宪法或者法律的授权陈斯喜:《论我国立法权限的划分》,《中国法学》构96A 椱1期
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0国务院固有的权力,也不是国务院行使职权的形式。
“授权说”也是站不住脚的。实际上,在全国人大及其常委会尚未制定法律,不存在法律的具体授权的情况下,国务院已经根据
宪法和
国务院组织法赋予的“领导和管理经济工作和城乡建设”的职权,制定了许多领导和管理经济工作和城乡建设的行政法规。
(3)“职权说”参见陈斯喜:《论我国立法权限的划分》,《中国法学》1995年第1期,第16页;许安标:《关于中央与地方立法权限的划分》,《中国法学》1996年第3期,第41页。。这种观点认为,所谓根据
宪法和法律,是指根据
宪法和法律规定的国务院的职权,制定行政法规是国务院行使行政管理职权的形式之一,国务院在其职权范围内,凡法律未曾禁止的,或者不属于
宪法、法律明确列举的事项,国务院都可以通过制定行政法规来履行职权。例如,国务院可在
宪法第
89条规定的18项职权范围内自主立法。
“职权说”是有道理的。但是,“职权说”采取一刀切的办法,把“根据
宪法和法律”解释为等同于“根据
宪法和法律赋予国务院的职权”,仍然不能全面反映
宪法的立法原意。
2. 对“根据原则”的正确理解