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对《三种法律模式:世界上法律制度的分类学与变化》一文的评价

 
  法律多元论有两个结论:首先,法律多元论不能单独地按结构区分法系宏观比较的根据。其次,在多元论中比较明显可见情况下多种法律制度应处于平等地位,即使不是对西方法律传统的优越地位。
 
  硬性的分类是不可能的。分类只能根据对“主导地位”的印象而定。它承认每个法系的特征也可以在其他法系中发现。所以,所有法律制度都是混合的。因而我们可以在英国(职业法律规则的发源地)就可以找到政治法的遗迹。在有些方面,(如在中国、伊朗、巴西以及一些非洲国家)就难于区分政治法律规则和传统法律规则。
 
  六、职业法律规则:西方法律传统
 
  主要比较法学家将西方法律传统看作一个单一体。按本书分类法,普通法与民法之间传统区别被认为是一个高度同类法系的分支(subdircsiou),都是西方法律传统,或更适当地说,都是职业法律规则。西方法律传统的同类性主要在于两个因素:第一,法律舞台不同于政治舞台;第二,法律进程基本上是世俗化的,换句话说,法律的合法性既非来自宗教又非来自政治,而却都来自技术性。西方法律传统基于两个“大的意识形态上的分立”:法律与政治的分立以及法律与宗教(或哲学)传统的分立。
 
  第一个分立发生在爱德华。柯克(Edward Coke)时代。当时英主被否认有权参预王室法院的宣判程序,理由是他缺乏法律职业训练。***参见J. Baker, An Introduction to English legal History (3rd ed. 1990).pp.112-113。**高级决策(即政治决策)托付政治世界,低级组织决策则抚付法律世界。在职业法律规则中,高级(政治)决策要受法律制约。这并不是说职业决策和政治决策有一种等级关系,即政治决策从属于技术——职业性决策,但相反的讲法也不是对西方法律传统中法律与政治的公正叙述。这两者的关系相当复杂,可以说是双单义(biunivocal)的关系。
 
  为什么在西方法律传统关于法律观念的输入——输出关系中,现在普通法与有优势的主要理由之一是:由于二战后加强了政治与法律进程的分立,从而更多地保障了个人不受政府干预的权利。在普通法世界,事实上政治进程已日益变为司法进程,因为后者已证明是对政治问题的有效过滤器。法官,即使是选举产生的,因而在政治上是合法化的,将公共政策决定以及政治问题的决定明显地分开。民法国家甚至对政策与政治等词不加区别。
 
  法律与宗教分立来源于古代,回溯到11世纪七学制度。当时,神学、哲学和法律分开,成为自主学科。***参见H. Bevman, Law and Revolution (1983),贺卫方等人译中译本,中国大百科全书出版社(1993年)。**但据有些学者意见,离婚的方式可以回溯到公元前3世纪的罗马法。神学家集中研究《圣经》,法学家则研究《民法大全》。即使教会法学家也研究技术性工作,靠近法学家而不是神学家。他们的资料是教皇的律令,与《圣经》相比其结构更接近《民法大全》。


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