其次刑民司法实践中一直存在着精神损害赔偿的活动，这说明了它的合理性。精神损害赔偿作为一种非财产性损害赔偿早在1896年《德国民法典》中得以确立，而后为瑞士、英、美、日各国民法效仿[注4]。我国1986年
民法通则虽未明确规定，但司法实践早以开始尝试。1987年的“荷花女名誉纠纷案”就是一例，原告在一审中明确提出了精神损害赔偿的请求（“请求赔偿精神损失及经济损失费共2800元”），一审天津中院判决被告给付原告超出实际损失（医药费）的赔偿共800元，二审天津高院在认为“原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确”的前提下调解结案，“经济赔偿问题由上诉人和被上诉人双方自行解决”。在二审期间天津高院曾向最高人民法院请示，报告中附有经合议庭评议并报院审判委员会讨论研究的本院处理意见“（二）判令被告赔偿原告因治病等受到的实际损失170余元，至于因名誉权受到侵害而要求经济赔偿的数额按照我院第四次民事业务研讨会纪要提出的标准确定400元，总计600元，由二被告人按其责任大小分担”，最高院（1988）民他字第52号函告知天津高院“（二）本案被告是否承担或如何承担民事责任，由你院根据本案具体情况确定。”由此可见，我国早在80年代末就进行了精神损害赔偿的司法活动[注5]。另一个较为明显的例子是最高人民法院法发（1992）16号＜＜最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试定）＞＞中规定了伤残赔偿范围和死亡赔偿范围中均包含安抚费，并明确安抚费是对受伤致残者、死者家属精神损失所给予的补偿[注6]。故，在《
最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》出台前，民事案件一般以残疾赔偿金或死亡赔偿金的形式考虑原告精神上的损失。刑事上关于附带民事赔偿中是否考虑精神损害的问题，有人提出由于
刑法第
36条和刑诉法第
77条明确规定附带民事诉讼赔偿的范围仅限于“经济损失”、“物质损失”，而且精神损害赔偿制度往往比较复杂，赔偿的范围和数额不易确定，为防止刑事案件审判的迟延，不宜对精神损失的赔偿提起附带民事诉讼，如果犯罪行为对被害人同时造成了物质损失和精神损失，对精神损失可在物质损失中一并考虑判决，不单独赔偿精神损失。如果犯罪行为对被害人仅造成精神损失，情节恶劣的，可告知被害人单独提起民事诉讼程序，予以赔偿[注7]。这种看法肯定了精神损害赔偿的合理性，在立法冲突下的变通方法较为谨慎：有可能赔偿的，在物质损失赔偿中予以考虑；不可能赔偿的（由于刑事法律限制性规定），则告知其单独提起民事诉讼，但这种变通仍然存在问题：（一）刑诉法解释第84条规定人民法院可以告知被害人等权利人有权提起附带民事诉讼，并没有规定法院应告知其就精神损害赔偿单独提起民事诉讼，在被害人等权利人不知刑民法律对精神损害赔偿之立法差异时，就无法实现法律对公民精神利益的保护，实现不了这部分立法的目的。（二）在被害人等权利人坚持提出精神损害赔偿时，由于
刑法的否定规定，其诉讼请求只能被驳回，而一旦驳回就是对诉讼请求进行了实体处分，按民诉法第
111条第五款：对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外的规定，被害人将无法再提起民事诉讼；如果申诉，又将因刑事法律限制性赔偿的规定败诉，故陷入两难。（三）即使被害人等权利人单独就精神损害赔偿提起民事诉讼，也必然增加诉讼成本和法院的工作难度（在押犯往往解往外地），况且犯罪行为所造成的损失大小是衡量社会危害性程度的重要标准，查明损失有利于正确量刑，如果犯罪分子及时赔偿了被害人的损失，应当视为减轻或者弥补了犯罪所造成的后果，是一种悔罪表现，可作为情节考虑[注8]。
