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现代化前夕的中国调解

  看待纠纷解决的这种态度反映了儒家意识形态一直谆谆教诲的自省精神。一个典型的儒士受到了他人的不合情理的对待后,他应当把这一困窘归结于自己的过借,并检讨自己的行为找到问题的根源。儒家对他有如下期望:即通过改进自己的行为,获得对方的积极响应,从而平息纠纷。有德之士不会坚持己方的“权利”或独有的正确性,而是通过彼此让步来解决纠纷,以便保全双方的“面子”。诉讼是让人丢“面子”的,因为它意味着一个人顽固、不宽容而使其美德有某种程度的毁损,或者他无法使对方作出尊重自己“面子”的让步。因而,儒教高度褒扬调解的艺术,它是说服各方的媒介。
  另一个相关的方面是,儒教注重保护在一个按等级组织起来的社会中的地位差别。“‘礼’严格规定了在家庭和社会中与一个人的年龄和等级相配的行为模式(对于上级是一样,对于下级是一样,对于同级又是一样)。”现代西方社会努力寻求普遍的、非个人化的行为标准来提升民主的价值,并使得人们在行为之前对其行为后果有高度的可预期性。人们经常把西方的这种态度与儒家看待人类行为的高度具体化的态度作以对比。在阐释这种特殊主义(particularism)的影响,一些研究传统法律的学者声称:“抽象的观念,脱离事实的观念,对于中国人精神上的主导原则来说几乎完全是陌生的。”本杰明·史华兹(Benjamin Schwartz)指出在儒家的道德观中确有非个人化的东西,因为它要求人际关系依社会角色而定的礼为指导,礼适用于这一角色中的所有人。但是,他也指出。社会关系的分类极其丰富,主导每一类关系的行为规范基于精细的社会等级中的个人地位。因此,这些规范极为多样。这就要求社会的参与者谨慎对待纠纷所发生的精确社会环境,寻求与当事人各方的角色,以及与其过去和未来的关系相符的解决方案。在此条件下,调解中蕴涵着灵活的解决方式自然是顺理成章的事情。
  Ⅱ 清代立法和司法实践
  人们会指望传统中国的法律反映这种对调解的偏好。日本幕府时代(1603-1868)的法律显然表明了当时社会中调解的重要性,这亦得自对儒学的继承。事实上,日本对和解的明显偏好被制度化并进而得到了加强。例如,幕府时代的立法要求民事纠纷须听从乡村长老(headman)调解,并且这是纠纷诉诸于法庭的先决条件。我们在清代的立法中找不到与之类似的对调解的注重。的确,《大清律例》中包括继承明朝(1368-1644)的一个条款,授权乡村里老调停有关家庭关系和不动产的“细事”。但地方里老解决不了的其他所有纠纷都要提交到州县长官那儿,他们既是整个辖区的主审法官,也是当地的国家政府的行政首长。而且,即使当事人所争事体微小,在法律上也并不必然须在诉诸法庭前受制于地方上的调停。此外,法典规定:无论纠纷性质如何,一旦呈递于长官,地方上的里老便不能对此作出处理,并禁止任何类型的私了。长官可以授权里老对这些争端作以调查,并向他报告,但长官必须审理并判决所有提交到他面前的争端,否则,他将受到惩处。直到清末,为时已晚的改革政体的努力促进了一场法律改革运动,此时法律才删除了禁止对已呈交给官府的纠纷进行私了的规定。因此,直到清朝的法律现代化进程正式开始以前,调解在解决纠纷中都不是一个重要的方法。
  
  有关清末司法实践的零散材料表明实践中的法律为中国人对和解的偏好提供了一个更准确的指数。尽管制定法明文禁止,纠纷的解决还是通常由社区中有影响的人物、诉讼当事人的邻居或官府成员主持的调解来加以裁决,甚至在纠纷已上呈官府衙门后也是如此。例如,据记载,由于村中有人在衙门内任职,从而可以在纠纷正式受理前予以处理,有一个村逾一个世代没发生一起纠纷。长官本身也偏好法外裁断,而且有时会就案件向适当的非官方的调解者咨询。若这样的庭外调解无效,争端呈交到官府,当事人会被视为顽固,案件会遭遇严重偏见。此外,对那些今天称之为“民事案件”的案件,长官要在收案后先进行咨询以决定是受理还是驳回。他通常在一位通晓法律的私人秘书(师爷)的帮助下作出决定。这一决定收录于官方判决并记载于诉状的末尾。若诉讼被受理,对案件是非的调查或审理就开始了;若诉状被驳回,则官方意见中要记载驳回的理由。在以上两种情况下,官方意见中都没有对法律和事实的详尽分析,以便说服起诉遭驳回的原告不到高级法庭上诉,或告诉对其案件即将进行审理的当事人,纠纷的解决将基于诉状所载意见。当长官在审判中难以作出判决时,他在一审乃至上诉审过程中也都会作出调解。有时,他会就案件向非官方的调解者咨询。许多判决实际上是和解的判决,在依法执行判决扣押财产的场合,和解不是不觉的。


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