依笔者之见，原告在行政诉讼中虽然拥有撤诉的权利，但这个权利的行使在大多数时候与行政机关是否改变自己的行政行为相联系的。行政诉讼能否适用调解，主要取决于一个基础和一个条件，基础是行政机关对其职权拥有处分权，条件是行政机关在诉讼中行使处分权不损害国家利益、公共利益，只要我们承认行政机关对其职权的处分权，并肯定这种处分权的行使并不必然以损害国家利益、公共利益为代价，行政诉讼就可以适用调解。那种反对在行政诉讼中适用调解的理论，其实是将调解完全建立在行政机关废弛行政职权基础上，将行政机关对职权的处分等同于放弃职守，将行政机关灵活执法与依法行政对立起来，暴露其对行政执法活动复杂性的认识片面性、绝对性，已经给我国法学理论和实践带来消极影响。
　　二、调解的理论基础：合作的行政与合理的规避
　　作为调解的主要当事方，行政机关与行政相对人是一对矛盾的统一体。过去相当长一段时期，受英美“控权论”思潮影响，行政法学界更多看到行政机关与相对人、行政权力与公民权利具有明显的对立性，认为行政权力的存在与公民权利的行使存在内在的、不可消除的紧张关系。“行政权力与公民权利对立关系的基调成为：行政权力如扩展一定会以侵害公民权利为绝对条件，行政权力的严格控制则一定有益于公民权利和自由的实现。”[9]既然行政权力与公民权利具有的不可调和性，二者的对抗就没有妥协的可能存在，当行政争议降临时，行政机关与相对人只有在法庭上进行一番你死我活的交锋，以求得权力和权利的平衡。但是，自二十世纪三十年代以来，在西方国家，随着社会生产力的发展，经济规模日趋庞大，经济运行日趋复杂，尤其是给付行政的兴起，行政权力对社会经济生活的干预空前加强，权力范围不仅大大扩展，而且内容也发生了质变。政府由专守处罚、制裁违法行为职能的“夜警”向为社会提供各种福利的全能政府转变。行政就是管理，管理就是服务。“行政权力正在不断增长、扩大并富有积极性为行政相对人权利服务，公民由此也越来越多地从行政权力的运用中受益，权利也就在不断增长。”[10]政府行政职能的转变，使人们在与行政机关打交道时更多地看到共同的利益，而不再屡屡嗅到对抗的硝烟。现代行政法的确立，成为了这种变化的标志。英国学者詹宁斯等人就提出，行政法是有关行政的法，它决定着行政机关的组织、权力和义务。我们可以说，行政法包括了有关公共健康、社会保险、公路建设、教育以及水、电、气的供应等等的法律。显然，他们已不再认为行政法仅仅是有关控制行政权力的法。[11]现代行政法理论认为，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作，只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本，提高行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。台湾学者陈春生对合作行政的优越性提出过这—见解：“增加行政与相对人合作—一可减少因法规范之不确定概念带来法不安定性，同时亦使避免潜在之冲突，降低事后法律争执之可能性。”[12]在日本，行政模式通常采取较温和的手段，非权力行政的手段较多，因此事前既然通常得到理解或事后同意，因此纷争进入法院，向法院起诉，由法院解决的情况就比较少。[13]

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页