另一种幼稚、道理与效力
亚北
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另一种幼稚、道理与效力
亚北
法学的幼稚在中国有独特的含义，几乎是一说出人人便知。若从学术的层面看法学的幼稚，大抵与法学中的基础主义有关。不过，我以为，作为一种规范之学，幼稚一点，天真一点也没什么不好，只要法学家能有此意识。
事实上法学家是有此意识的。虽然法及法学都具有保守的性质（苏力：《反思法学的特点》，《读书》1998年第1期），但这与其说是法学的品质，不如说是法学研究的对象或倾向。因为学术要求严谨，其中的思想要求创新。（学术并不都是直接实用的，法学亦然，更多的是一种储备，因而要求严谨、创新。）以此反观我们的法学，幼稚实不在于基础主义，因为基础主义是可以不尽相同的，而在于缺乏创新，只信奉一种基础主义。法学论文、论著尤其是教材思路上的千篇一律（夸张一点说）以至文字上的相互抄袭，可以说明这一点。中国人大多是老谋深算的，读书人尤其如此，思路上的千篇一律和文字上的相互抄袭未必不是老谋深算的结果。从这一角度看，我们的法学及法学学者还幼稚、天真得不够。
法学可以是幼稚的，法律也可以是幼稚的吗？目前至少还没有人说中国的法律是幼稚的。但我们的法律实非自然演生出来的，更多的是我们学术理论的产物，又怎能避免学术理论的幼稚？
之所以没有人说我们的法律是幼稚的，想必在于法律自身的性质，因为法律按性质应该是具有权威的。不管法律是否具有实际的或真正的权威，法律至少具有效力，大约是除了像梭罗这样的人外，无人敢对之有所鄙夷。而在近现代对西方具有深深自卑心理的中国，西方法律的移植虽按传统文化观念仍属于狄夷之类，但按现代文化观念不免也具有一定的权威（且不论自卑对权威无意识地强化）。
法律真正的权威大抵是效力与道理的统一。但在法律中，道理与效力并不总是一致的。表现在有效力的法律条款并不总是有道理，有道理的也并不总是能具备效力。法律更强调效力，法学更强调道理，因此，法学幼稚一点不顾效力唯道理马前是瞻，未必值得非议。但值得强调的是，并非所有的道理都应具备效力。原因在于：法律中的道理可以见仁见智，但有关效力的道理却是相对稳定的。大致如下：
“原则、规则中的道理不会让原则、规则自动具备效力。在现实的层面上，效力是指：⑴国家维护原则、规则所采用的强制力（制度的力量）；⑵原则、规则对人们的把握能力（习俗与惯例的力量）。第二点才是主要的，因为大多数人之所以守法，主要是因为道德和习惯的缘故，也只有人们自己的道德和自己的习惯才能把握他们，因此，第一点若不以第二点为基础，法律将难以施行。这即是说，除非某种道理能够通过道德或习惯把握人们，体现相应道理的原则、规则是难以具备效力的。”（史直南：《制礼作乐——寻求中国灵魂的法》，[公法评论]2001/12/21，页86）
