虽然在
专利法制定之初以及日后的修改中没有直接涉及到专利保护客体的问题,但是,在第二次修改中涉及到了专利立法宗旨的变化,这对中国未来制定商业方法软件专利保护的具体政策会是有影响的。在新
专利法中,第
一条的立法宗旨上把原来的“促进科学技术的发展”改成了“促进科学技术进步和创新”。这意味着中国新
专利法更强调要保证对技术创新的积极作用。对这一条款的修改,是在提倡拥有中国“自主知识产权”的形势下进行的。基于这样的立法宗旨,考虑到中国目前在电子商务和计算机软件方面尚与发达国家有很大差距,所以中国才没有在国际上“热炒”的商业方法软件专利问题上做出积极的反映。
2.中国专利审查指南有关软件发明的审查规定
随1985年中国
专利法一起诞生的《专利审查指南》对含有计算机软件的发明专利的审查条件做了相当严格的规定:只有能使计算机结构或电子数据处理设备发生变化,使其硬件技术发生相应变革,并引起机器设备在技术上有新的创造性的改进的计算机程序才可以得到专利保护。也就是说如果软件获得了专利权,那么它一定是作为硬件的附属物附随硬件得到的权利,单独的软件是不可能获得专利权的。所以在当时,人们的第一感觉是计算机软件不能获得专利保护,如果在授权的专利中涉及到了软件的技术特征,也是作为硬件发明的一部分。而当时中国的计算机软件尚未形成一个产业,实际上也很少有人提出软件申请。
在
专利法第一次修改后,1993年4月1日中国专利局颁布了新的《审查指南》,对给予计算机软件以
专利法保护的条件做了相应的修改。当时,中国的软件产业开始发展,国内也有相当多的有关汉字输入方法的软件申请了专利。所以,在新的《审查指南》中放宽了对软件获得专利的条件,但是 “技术方案”与“技术效果”二要素的结合仍然是判断是否给予含有计算机程序发明以专利权的标准。这一标准与美国1981年的《专利审查基准》的原则基本相似。
为适应中国加入WTO而进行的
专利法第二次修改,带来了《专利审查指南》的再次修改,其中第九章专门规定了涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题,同以前的审查指南相比,新指南在软件专利保护问题上没有太多的改变,基本上保持原来的立场。在可专利主题上仍然强调:当一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术主题、利用了技术手段和能够产生技术效果时,表明该专利申请属于专利保护的主题。
3.中国在相关国际专利分类上的申请状况
由于中国目前在商业方法专利申请上没有采取向美国和日本那样的特别政策,所以,也没有商业方法软件专利申请量的特别统计和相关报导。笔者在接受本项目的研究之后,对商业方法软件有可能涉及到的相关国际专利分类作了调查,其中包括在本文第三部分I.1中提到的G06F 13/00 、G06F 15/00 、G06F 15/30 、G06F 17/00、 G06F 17/30、 G06F 17/60 、G06F 19/00 、G06F 11/00 、H04L 9/00 、H04L 9/32 H04L 9/30 、 H04M 3/42。
在此,参考日本特许厅将与商业方法有关的专利申请比较集中的G06F17/60国际专利分类放在第四审查室下的电子商务方法特别小组的做法,仅就中国专利局1998年――2001年间在这一分类上的申请情况[35]做简单分析。以此可对中国在商业方法软件专利申请的情况有大致了解。
从98年开始到00年该类别总申请量处于增长的趋势。01年有所下降可能是由于截至笔者统计时有些数据还没有在网上发布的原因。在每一年的申请量中外国的申请占有主要的比例。而从笔者调查的原始数据看这些申请的具体主题与我们现在时下所说的BMP关系不是很大,所以真正属于BMP的申请在中国非常之少。
4.思考与建议
1)盲目的保守态度。在中国,对商业方法软件专利保护漠视的主要理由之一是,中国的软件产业还非常薄弱,如果开放专利保护大门,势必会使大量外国专利涌入,但是,目前在中国的专利申请中真正有创新含量的发明专利又何尝不是外国权利人的天下。据统计, 在信息技术、航空航天、医药制造等高技术领域,外国公司在中国申请的专利占国内专利总量的60%—90%[36]。相对于信息技术、航空航天、医药制造等高技术领域,中国的软件业还不像想象的那样悲观,在中国,互联网硬件建设发展迅速,上网人数也以几何级数增长,在软件产业上政府已经制定出一些优先发展的政策,我们不应该担心中国的软件产业的发展水平,倒是应该担心软件的专利保护意识不足,殊不知,软件专利一旦应用于互联网上,恐怕就不是靠“闭关自守”策略可以解决问题的,“进攻”倒不妨是上策。中国对有关商业方法和计算机软件的专利保护不是一个保守与开放的问题,而是根本就没有对中国问题进行研究,如果说采取的是一种保守态度,也是一种盲目的保守,不是认真研究之后采取策略上的保守。
中国的软件产业确实不很强大,中国的电子商务发展也刚刚起步,与发达国家相比确实还有相当距离,在商业方法软件方面能够形成独占地位的专利更不乐观,所以在中国国内,普遍存在对商业方法专利采取保守的态度,而实际上一般与计算机软件相关的发明专利申请案也常遭审查员驳回,从目前的新审查指南来看,在有关计算机软件的发明的审查上仍然处于十分保守的状态。 但是笔者认为,这种保守的观点多少带有“盲目观望”的感觉,并不是在认真分析了国际和国内形势后做出的决定,因为在中国,对商业方法软件专利保护的讨论远还没有展开,人们尚不清楚国际上发生的事情的本质,对审查指南的论证也没有一个最终的结论性建议向社会阐明。笔者认为,新审查指南的颁布,应该是一个很好的谈论商业方法软件专利的契机,无论指南做出的改动有多大,都应借此在全社会好好讨论一些有关问题,尤其是专利局相关的审查部门更应当了解和分析美日欧在这一问题上的保护策略,以在自己的工作中准确掌握专利审查的原则。
2)经验与教训。针对全球BMP的发展趋势,台湾的学者曾担忧地表示[37]:美国电子商务专利从1998年起成倍数增长,而专利审查 通常需耗时2-3年,当台湾想从PC王国转型到EC(电子商务)王国,正好是美国申 请中的“潜水艇”专利纷纷浮出水面之际,EC产业中谁最成功或最有资力,谁就最 容易成为被美商狙击的对象。大陆还没有像台湾那样开放对商业方法的专利保护,我们可以通过严格的审查阻挡住外国的商业方法软件专利申请,中国的企业目前还不用但心被诉侵权,但是当外国的商业方法软件专利将电子商务技术标准一“揽”无遗时,我们要花多少许可使用费才能迈入电子商务这道门槛呢?台湾人担心侵权诉讼,是因为美日企业已有大量BMP专利在台湾申请进行侵权诉讼,台湾发展电子商务业的厂商,恐 美国电子商务专利潜水艇浮上水面后,白忙了一场。而大陆,除了有可能面临侵权诉讼外,更多的是在强国将其商业方法专利一统于技术标准之后,只有交纳专利许可使用的义务了,而台湾还可以在交叉许可上做一些讨价还价。