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论商业方法软件的可专利性

  (1)通过计算机完成多种功能的“计算机程序”本身可以被定义为“产品发明”;
  (2)由软件处理的信息是通过硬件手段来具体实现,则上述软件可以被定义为专利法中所述的“法定发明”。
  (3)增加了与商业方法有关的发明创造性判断的实施例、细化专利分类等。
  新的审查指南执行之后,日本国内在商业方法和计算机软件专利保护上的讨论基本平静下来。由于到目前为止尚未有十分典型的有关商业方法软件的专利侵权案件的判决生效,所以,JPO的政策还有待于法院的最终确认,但在日本,法院的判决对JPO的政策影响不会很大,这与美国形成明显对比,美国是法院的判决推动专利局的政策,而在日本,法院不太可能与特许厅唱反调,行政机关给出的政策相对稳定[17],所以JPO的动向基本反映了日本的立场。
  日本与美国还有一点不同是:USPTO在商业方法软件专利申请上的审查速度较JPO要快得多,从统计数字来看,USPTO统计的是授权量,JPO统计的申请量,而这些申请日后能否被授权现在还是问号。这反映了两国专利局在对商业方法创造性审查上严格程度的不同,但是,依日本对本国产业发展强烈保护的历史来看,JPO不会让审查速度影响日本商业方法专利申请人的利益。
  
  4.从“技术性”转向“实用性”:专利保护客体没有发生本质变化。
  一般来说,一项申请要取得专利权,需要跨过两道门槛。第一道门槛是入门资格,即所谓的专利适格性,或者说是否属于专利保护的客体;第二道门槛是条件资格,即所申请的标的是否符合专利法规定的其他具体条件,如新颖性、创造性、实用性等。第一道门槛把在本质上不具有可专利性的申请排除在外,第二道门槛则把创新程度较低的技术排除在外。第一道门槛必须坚守传统专利法的基础——技术性。具体地说,必须属于技术领域(technical field )、具有技术性质(technical character)、可以解决某个技术问题(technical problem),并必须具有技术特征(technical features)。抽象观念、自然法则、物理现象等不能获得专利,艺术、图像、仅仅是数据和资料的排列的数据库也是如此。
  但是从目前美日欧的实践来看,无论是从商业方法专利还是计算机软件专利或是两者的结合,都已从“技术性”向“实用性”方向转化[18]。商业方法软件在专利法下已不存在“入门资格”问题,而是如何通过第二道门槛的问题。
  从表面上上看,以实用性作为可专利性的标准似乎是扩大了专利保护客体的范围,但是由于对实用性的解释仍然没有逾越美国专利法101条的规定,我们还不能说专利法保护的客体发生了法律上的变化,毕竟放宽对商业方法软件专利的条件与放开专利保护的客体――例如放开化学物质和药品――是有本质上的区别的,前者是对法律的理解,后者是才是对法律的修订。对于商业方法专利在不同时期给予不同的保护政策不是从成文法上反映出来的,而是通过专利局的审查基准中反映出来的,或者说在美国是从判例法中反映出来的,但但即使在美国的判例法中,法官也都还没有突破专利法101条的定义,仅是在如何理解和解释该条含义上给出了更宽泛的原则。人们借助语言的灵活性和多解性,根据不同时期的经济发展的需求去理解法律,诠释法律。所以说,尽管专利保护的标准从“技术性”演进到“有用性”,但是法律保护客体没有改变,而仅是对法律的解释不同罢了。
  5.在商业方法软件保护上美、欧、日之间已没有根本分歧
  有人认为在BMP上的这场战争是一场新千年的“淘金热” (Internet Business Method Patents - The Gold Rush of the New Millennium),也有人认为是“虚拟领土的抢夺”(Internet Patents: A Virtual Land Grab)。商界人士确实难以抵御淘金的诱惑,而国家也不会放过对网络空间的占领。这如同当年对地球上陆地和海洋的瓜分以及宇宙空间的抢占一样,谁在虚拟空间中早早行动,谁就在这个空间中有发言权。所以,尽管美日欧在对待商业方法软件的专利保护上还有许多不同观点,但已不存在该不该保护的问题,而是在怎样保护上达成一致的问题。三方专利局近年的行动越来越在朝向一个共同的目标努力,寻找一个对三方都有利的解决方案。正像日本学者指出的那样,尽管在通向商业方法软件保护之路上日美欧还存有分歧,当他们的方向是一致的。[19]
  在信息社会,世界政治、经济利益的争夺已经由资本转向技术,国际竞争在很大程度上表现为科技水平和研究开发实力的抗衡。商业方法软件是未来电子商务发展的支柱,而虚拟空间地域性的淡化会使这些专利比以往任何时候发挥的独占性都要大,开放与电子商务有关发明的专利保护对于专利大国来说绝对是利益获得者。
  从法律的角度看,由于互联网地域界限的模糊,任何商业方法软件专利权所覆盖的范围都大大超出了一国的本土,特别是在电子商务发展的初期,所授予的专利大多是基础专利,谁掌握了专利谁就掌握了商业的主动权,掌握了潜在的市场利益,也就掌握了电子商务的未来。这并非危言耸听,电子商务生存在互联网中,并要遵循一定的商务规则,这些规则可能都是由知识产权构成的,这就意味着,一旦权利人将自己的技术打进这些规则之中,坐收全球许可费便不是梦想。美国微软公司短期“暴富”,而其产品几乎存在于全世界每一个终端用户的计算机中的例子就是最好的说明。互联网上的潜在的利益之大不容忽视,正是这种经济利益和国家利益的驱动,才导致美国法院对商业方法授予专利大开其门。
  在这一点上,一位美国法官在对State Street.一案的评述中颇能说明其实质 :“从法官把专利看为一种有害的垄断而不屑一顾那天起,我们已经走了很长的一段路。今天,专利已成为大部分国家经济的支柱,而且,由法院的判决来看,几乎所有事物都可授予专利。[20]”


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