寻找作为义务的实质性根据是为了避免形式作为义务论的缺陷,这关键在于探明作为义务的实体内容。在这方面有两种分析方法:一种是以德国学者威尔普(Welp)为代表所主张的从不作为者和被害人之间的关系来探讨的方法;一种是以德国学者休勒曼(Schonemann)为代表所主张的从不作为者和结果之间的关系中来阐明的方法。前者长期以来是占支配地位的方法,例如渥格特提出的“紧密的社会秩序”的概念,但是从不作为者与被害人的关系中去把握,则很有可能和违法性相混,因为不作为者与被害人的关系多是由法律所已规定的,不履行作为义务就是违法,再来考察是否具有构成要件的该当性,是与大陆法系国家的构成要件该当性、违法性、有责性这样的犯罪论体系相矛盾的;现在多数学者是倾向于从不作为者和结果之间的关系中去把握,因为即使是不作为者与被害人的关系也最终能够归结为不作为者和对于某种利益的维护上,这同样体现的是不作为者和结果之间的关系。崛内捷三的学说就是这里具有代表性的一种观点,即从法益和不作为者的密切关系出发,完全基于纯粹的事实性因素来考虑作为义务的发生根据。具体来说应从三方面去考虑:(1)意图维持法益存在行为的开始;(2)该行为反复连续实施;(3)法益保护的排他性。但是这种单纯地从客观事实因素上来考察根据的方法,又会有着一些无法解决的问题。首先,是否能从事实因素上去寻找到根据是一个悬而未决的问题。也就是说离开了规范性的评价而概括的标准对我们的
刑法理论是否有真正的意义?因为在区分作为与不作为时就必须借助于规范评价,而在考虑不作为的作为义务时又完全抛弃规范性因素,就很难得出一个和前提相一致的结论;其次,作为义务根据是一个相对性的概念,这点在不同的国家对于作为义务的范围的规定很多不同上就体现得很明显。[4] 将作为义务根据还原为纯粹的事实因素,成为适用于任何时期的真理,可能性是难以让人相信的;再次,在此理论中的一些概念如“反复连续实施”、“开始”等在实践中也不无疑问。
从德日作为义务根据的理论沿革可看到,现代
刑法中作为义务根据的理论的发展趋势是在维持法律,契约等形式上的根据的前提下,又意图使作为义务形式虚化,而从不作为存在结构中寻找对于危害结果有着某种直接关系的因素,以其来对作为义务进行限定。这即不纯正不作为犯的研究从形式作为义务论转向了实质作为义务论。这个发展实际上是从形式上的具体的情形到寻找一个能够概括所有作为义务产生条件的抽象的标准的过程,完全符合人的理性认识过程。